Karşılaştırmalı reklâmın niteliği gereğince reklâmda tanıtımı yapılan ürün eya hizmet ile rakip ürün veya hizmetlerden üstün nitelikleri ortaya konulmaktadır.
Bu açıdan da üretici veya hizmet sağlayıcılar arasında bir rekabet ortamı oluşmaktadır. Oluşan bu rekabet ortamının bozulması ile haksız rekabet durumları ortaya çıkmaktadır.
Sanayi ve Ticaret Bakanlığı tarafından hazırlanarak yürürlüğe konulan Ticari Reklâm ve İlanlara İlişkin İlkeler ve Uygulama Esaslarına Dair Tebliğ47’de, inceleme konumuz olan ticari reklâmların Bakanlıkça belirlenen ve reklâm hukukunun uluslararası alanda kabul görmüş ilkelerinin derlenen hükümler yer almaktadır.
Ticari Reklâm ve İlanlardan kastın ne olduğunu ise, Tebliğ’in 4. maddesindek“tanımlar” bölümünde belirtilmiştir. Buna göre ticari reklâm ve ilanlar “Malhizmet veya marka tanıtmak, hedef kitleyi oluşturanları bilgilendirmek ve ikna etmeksatışını veya kiralanmasını sağlamak ya da arttırmak amacıyla reklâm verentarafından herhangi bir mecrada yayımlanan pazarlama iletişimi niteliğindekduyuru,” şeklinde belirtilmiştir.
Tebliğ’in 5. maddesinde ise Ticari Reklâm ve İlanların hangi temel ilkeler çerçevesinde oluşturulabileceği hükme bağlanmış ve temel ilkeler sistematik şekilde sayılmıştır. Bu ilkeler sırası ile “Reklâmlarda; aşağıdabelirtilen temel ilkeler esas alınır” şeklinde ifade edilmek sureti ile hükme bağlanmıştır. Aşağıda söz konusu ilkelerin önemine binaen temel hükümleri özetlenerek belirtilmiştir.
Reklâmlar yasalara, genel ahlaka uygun, doğru, dürüst ve gerçekçi olmak zorundadır.
Her reklâm ekonomik ve toplumsal sorumluluk bilinci içinde iş hayatında ve Kamuoyunda kabul gören dürüst rekabet ilkelerine uygun olmak zorundadır.
Reklâmlar, güvenlik kurallarının gözetilmediği ve insan güvenliği açısından tehlike oluşturabilecek uygulama ve durumlarla ilgili hiçbir sunum ya da tanımlama içeremez.
Biçimi ve yayınlandığı mecra ne olursa olsun, bir reklâmın ” reklâm”olduğu kolaylıkla algılanacak biçimde belirtilir. Örtülü reklâm yapılamaz.
Reklâmlar, ortalama reklâm izleyicisinin algılama düzeyi ile reklâm, tüketici üzerinde olası etkisi göz önünde bulundurularak hazırlanır.
Bu ilkeler tüketicinin korunması çerçevesinde yasal ve ahlakî davranış esasları olarak uygulanır.
Tebliğin söz konusu maddeleri ile öncelikle reklâmların diğer geçerli mevzuata uygun şekilde ve en önemlisi de doğru ve dürüst bilgileri içerici şekilde yayınlanmaları ilke edinilmiştir. Böylece ilk başta reklâm türü ayırt etmeksizin “aldatıcı veya yanıltıcı” reklâmların tüketicilere erişmesinin önüne geçilmek istenmiştir.
Düzenlemenin güncel hayata dair en etkili düzenlemelerinden birisi de, reklâm verenlerce çok tercih edilen ve etkin bir tanıtım şekli olan “örtülü reklâmların yayınlanamayacağınadair düzenlemesidir. Bu şekilde, doğrudan bir ürün veya hizmet tanıtılmasa da, çeşitli kullanım şekilleri ile tüketiciler üzerinde farkında olunmadan bilgi ve etki kuran reklâmlar engellenmiş; ayrıca fıkranın bütününde de tüketici olarak “ortalamareklâm izleyicisi esas alınarak reklâmların yayınlandıkları hallerde, tüketiciler tarafından mutlaka “reklâm izlendiği”nin anlaşılması için gerekli düzenlemelerin yapılması hükme bağlanmıştır.
(e) ve (f) bendlerinde ise, reklâmda uyulması gereken bu koşulların, ahlaki sorumluluk gereğince de uyulması gerekli ilkelerden olduğu ve reklâmların hazırlanırken ortalama reklâm seyircisinin esas alınarak bu ilkeler çerçevesinde reklâm içeriklerinin hazırlanması hükme bağlanmıştır. Yapılan düzenleme ile de ayrıca reklâmların ahlaka uygunluk açısından aşağıdaki hususlara da aykırı olamayacağını hükme bağlamıştır (6. md.):
a- Genel ahlak kurallarına aykırı ifadeler ya da görüntüler içeremez.
b- Cinselliğin istismarı ile pornografi içeren ifadeler ya da görüntüler taşıyamaz.
c- Korku ve batıl inançlara yer verilemez.
d- Toplumun acıma duygularını istismar edici şekilde, hasta, bebek, çocuk, yaşlı ve özürlülerle ilgili ifadeler ya da görüntüler kullanılamaz.
Karşılaştırmalı reklâmdan söz edilebilmesi için temel unsur, çeşitli şekillerde bir başka marka, hizmet veya ürünle, bunların fiyatları, özellikleri, görünüşleri veya diğer özellikleri ile reklâmı yapılan ürün arasında bir “ilişkilendirme” kurulmasıdır. Bu ilişkilendirme, diğer ürün veya hizmetle ilgili olarak olumsuz bir görünüş olarak ortaya çıkabileceği gibi, karşılaştırması yapılan ürünün tanınmışlığından, başarısından, tüketiciler nezdindeki imajından yararlanmak ve kendi ürünü veya hizmetini de aynı seviyede göstermek şeklinde olumlu olarak da gerçekleştirilebilir. Zira her gün binlerce yeni ürünün üretildiği ekonomik hayatta, reklâmcılar ürünlerini piyasaya sokabilmek için birçok değişik strateji geliştirmektedirler.
Türk Ticaret Kanunu, tacirlerin kişilerin kendilerini rakiplerinden üstün konuma geçirmek amacıyla, kendileri, faaliyetleri, ürün ya da hizmetleri hakkında yanlış ya da yanıltıcı bilgi vermek ya da aynı şekilde rakipleri hakkında yanlış ya da yanıltıcı beyanlarda bulunmalarının da haksız rekabet olduğunu belirtmiştir. Ticaret hayatında, rakiplerin şahsiyeti, ürün ya da hizmetleri hakkında yanlış ya da yanıltıcı beyanlarda bulunulması, genellikle reklâmlar yoluylagerçekleştirilmektedir. Bu kapsama giren beyanların, aldatıcı ya da karşılaştırmalı reklâm suretiyle gerçekleştirilebileceği açıktır.
Karşılaştırmalı reklâmın hukuka uygun şekilde olup olmadığının değerlendirilebilmesi için, genel hukuk kuralları saklı kalmak üzere, doktrinde dört adet ölçüt saptanmıştır.
Bunlar:
– “karşılaştırılabilirlik”,
– “aldatıcı olmama”,
– “gereksiz kötüleme yapmama”,ve
– “rakip ticari işletmenin itibarından ve tanınmışlığından haksız şekilde
yararlanmama” olarak tespit edilmiştir.
Özellikle piyasaya yeni giren ve kendisinden önce piyasada tanınan bir veya birden çok rakibinin ürün veya hizmeti ile rekabete girişen ticari işletmelerin reklâmlarında; rakip firma veya firmaların ürün veya hizmetlerine atıfta bulunularak ya da doğrudan açık şekilde karşılaştırılmalı reklâm yapılabilmektedir. Bu durumlarda, yapılan karşılaştırmalı reklâmda rakip ticari işletmenin unvanının, markalarının, ürün veya hizmetlerinin belirtilmesi reklâmı yapılan ürün veya hizmetin tanıtılması için gerekli değilse ortada “parazit reklâm” olarak anılan karşılaştırmalı reklâm türü olduğu kabul edilmektedir. Bu durumlarda, gerçekten de ürün veya hizmetin piyasaya tanıtımında, rakip ürün veya hizmetlerin, rakip firma isimlerinin, markalarının veya markayı oluşturan şekil, logo (ayırmaç) veya amblemlerin kullanılması gerekli olmadığı durumlarda, reklâm içeriğinde bu ibarelerin yer almasına da gerek bulunmamaktadır.
Yeni TTK m. 55. dürüstlük kurallarına aykırı reklâm ve satış yöntemleri ile diğer hukuka aykırı davranışların, dürüstlük kuralına aykırı ve haksız rekabet teşkil ettiği belirtilmiştir. Madde içerisinde çok sayıda örnek verilerek, hangi tür davranışların bu kapsama girebileceği konusu da daha açık biçimde ortaya konulmaktadır. 55. md kapsamında verilen örneklerin hemen tamamı, tüketicilerin yanıltılması suretiyle, rakiplerin önüne geçilmesini, bu suretle, gerek tüketicilerin, gerekse rakiplerin menfaatlerinin haksız biçimde zarara uğratılmasını engellemeyi amaçlamaktadır.
TTK Tasarısı’nın 55. md’de verilen örnekler, Eski Türk Ticaret Kanunu’nun 57. md’de sayılan haller ile çelişmemek ile birlikte, daha kapsamlı ve günümüzde sıkça rastlanan haksız rekabet hallerini daha iyi yansıtır niteliktedir. Diğer yandan Kanun’un 57. md’de sayılan hallerden ancak 3. ve dolaylı biçimde 1. fıkrada sayılanlar reklâmlar aracılığıyla yaratılan haksız rekabete ilişkin iken, Yeni TTK Tasarısının 55 md’de, reklâm yoluyla yaratılan haksız rekabete ilişkin örneklerin sayısı ve kapsamı da genişletilmiştir. 55. md. kapsamında yer alan ve açıkça reklâmlar aracılığıyla yaratılan haksız rekabete işaret eden haller madde metninde aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir;
—Başkalarını veya onların mallarını, iş ürünlerini, fiyatlarını, faaliyetlerini veya ticarî işlerini yanlış, yanıltıcı veya gereksiz yere incitici açıklamalarla kötülemek,
—Kendisi, firması, işletme işaretleri, malları, iş ürünleri, faaliyetleri, fiyatları, stokları, satış kampanyalarının biçimi ve iş ilişkileri hakkında gerçek dışı veya yanıltıcı açıklamalarda bulunmak veya aynı yollarla üçüncü kişiyi rekabette öne geçirmek,
—Başkasının malları, iş ürünleri, faaliyetleri veya işleri ile karıştırılmaya müsait önlemler almak,
—Kendisini, mallarını, iş ürünlerini, faaliyetlerini, fiyatlarını, gerçeğe aykırı, yanıltıcı, rakibini gereksiz yere kötüleyici veya gereksiz yere onun
tanınmışlığından yararlanacak şekilde; başkaları, malları, iş ürünleri veya fiyatlarıyla karşılaştırmak ya da üçüncü kişiyi benzer yollardan öne geçirmek,
—Seçilmiş bazı malları, iş ürünlerini veya faaliyetleri birden çok kere tedarik fiyatının altında satışa sunmak, bu sunumları reklâmlarında özellikle vurgulamak ve bu şekilde müşterilerinin, kendisinin veya rakiplerinin yeteneği hakkında yanıltmak; şu kadar ki satış fiyatının, aynı çeşit malların, iş ürünlerinin veya faaliyetlerinin benzer hacimde alımında uygulanan tedarik fiyatının altında olması halinde yanıltmanın varlığı karine olarak kabul olunur; davalı, gerçek tedarik fiyatını ispatladığı takdirde bu fiyat değerlendirmeye esas olur.
Tüketicileri yanıltma riski taşımayan, kendi ürün veya hizmetlerini gerçeği yansıtmayan ifade ya da sunumlarla rakiplerin ürün veya hizmetlerinin önüne geçirme çabası göstermeyen, rakibi gereksiz ve incitici beyanlarla kötülemeyen, kendi ürünlerini tüketiciler nezdinde daha tercih edilir kılmak amacıyla, hatalı karşılaştırmalar yaparak yanılgıya sebep olmayan, dürüst, adil ve eşit bir kıyaslama imkanı veren karşılaştırmalı reklâma, Yeni TTK Tasarısı ile de cevaz verilmiştir.
Ancak bir karşılaştırmalı reklâmın, sayılan bu tür menfi şartları taşımamasının yanı sıra, yine metinde geçen diğer müsbet şartları da taşıyor olması gerekmektedir. Örneğin, reklâmı yapılan ürünle ilgili tam bir bilgi verilmeli, yapılan karşılaştırmanın temeli, karşılaştırmada baz alınan ölçüler, karşılaştırılan ürünlerin özellikleri ve hangi bakımdan karşılaştırıldıkları gibi hususlar açıkça ve yeterli bir biçimde ifade edilmelidir. Bu kapsamda, piyasanın en büyüğü olduğu iddiasıyla reklâmı yapılan ürünün, hangi bakımdan rakip ürünleri geçerek en iyi mertebesine eriştiği açıkça belirtilmelidir. Örneğin, arz ettiği pek çok özellikten sadece biri ile diğer ürünlerinönüne geçebilmiş bir ürünün karşılaştırmalı reklâma konu edilmesi halinde, rakiplerinden daha iyi olduğu yansıtılırken, bu üstünlüğün sadece ilgili özelliktekendisini gösterdiği belirtilmelidir
Reklâm içerisinde yapılan karşılaştırmada, herhangi bir yanılgıya sebebiyet verilmesini engellemek için yeterli ve ortalama dikkat düzeyine sahip tüketicilerin seviyesi dikkate alınmalı, bu seviyedeki kişileri yanıltabilecek türden karşılaştırmalardan uzak durulmalıdır.
Ayrıca yapılacak karşılaştırmada, amaç sadece reklâm verenin ürün ya hizmeti ile rakiplerinin ürün ya da hizmetleri arasındaki farklılıkları gösteretüketicinin tercihlerini belirlemesine fırsat yaratmak olmalıdır. Karşılaştırmalı reklâmın, bu amacın ötesine geçerek, rakibi incitici, gereksiz yere kötüleyici kıyaslamalar içermesi de yukarıda değinildiği gibi, haksız rekabetten sayılmaktadır.
Aynı şekilde yapılan karşılaştırmalı reklâm, reklâm veren ile rakibi arasında herhabir karıştırılmaya mahal verecek nitelikte de olmamalı, hatta özellikle rakip ürün ya da hizmetlerin birbirinden ayırt edilmesini sağlayıcı türden olmalıdır. Diğer yandan, yapılan karşılaştırmada rakibin emeğini ve toplum nezdinde tanınmışlığını, kelehine, haksız ve dürüstlük kuralına aykırı olarak kullanmak da, yapılması da karşılaştırmalı reklâmı haksız rekabet kapsamına sokacaktır.
