Tem 23, 2012
1730 Görüntüleme

Markanın Ayırt Edicilik Kazanması

Yazan
banner

Kullanım yolu ile ayırt edicilik hem SMK’da hem 556 sayılı KHK’da düzenlenmiştir.
SMK m. 5/2 uyarınca, bir marka başvuru tarihinden önce kullanılmış ve başvuruya konu mal ve hizmetler açısından kullanım ile ayırt edicilik kazanmışsa markanın tescili reddedilemez.
SMK m. 25/4 uyarınca marka başvurusu ayırt edici olmadığı halde tescil edilmişse ancak hükümsüzlük kararından önce kullanım ile ayırt edicilik kazanmışsa marka hükümsüz kılınamaz.
556 Sayılı KHK’nın 7/son maddesi uyarınca bir marka tescil tarihinden önce kullanılmış ve tescile konu mallar veya hizmetler için bu kullanım sonucunda ayırt edicilik kazanmışsa 7. maddenin (a), (c) ve (d) bentlerine göre tescili reddedilemez.
SMK m. 5/2, “tescil tarihinden önce” markanın kullanılarak ayırt edicilik kazanması düzenlemesini getiren SMK’dan farklı olarak “başvuru tarihi”ni esas alarak AB Marka Yönergesi’nin 4/4 madesine uyum sağlanmıştır. Lakin tescilden önce ayırt edicilik kazanma gibi muğlak bir kavram karışıklık yaratırken net bir tarihi ifade eden “başvurudan önce ayırt edicilik kazanma” düzenlemesi ile konu netlik kazanmıştır.
Öncelikle “kullanım yoluyla ayırt edicilik kazanma” hususunda SMK ile KHK arasındaki temel farklılık somut ayırt edicilik soyut ayırt ecicilik ayrımının yapılmış olmasıdır. KHK döneminde “marka olamayan” yani soyut ayırt ediciliği bulunmayan işaretlerin de ayırt edicilik kazanabileceği düzenlenmişken SMK m. 5/2’de soyut ayırt ediciliği olmayan işaretlere atıfta bulunulmayıp sadece SMK m.. 5/1-b’daki “somut ayırt ediciliği olan” işaretlere atıfta bulunularak ancak somut olarak ayırt ediciliği olmayan işaretlerin kullanım yoluyla ayırt edicilik kazanabileceği kabul edilmiştir. Böylece kullanım yoluyla ayırt edicilik konusundaki düzenleme Avrupa Birliği Marka Yönergesi m. 4/4’e uygun hale getirilmiştir.
Ayırt edici olmayan bir işaretin kullanım yoluyla ayırt edici hale gelebilmesi için belirli bir süre ve yoğunlukta kullanılmış olması gereklidir. Bu uzun ve yoğun kullanım sonucunda markanın ilgili olduğu mal veya hizmet ile özdeşleşmesi gerekmektedir. Kullanılan tasviri işaret ne kadar sıradansa bu işaretin marka olarak ayırt edicilik kazanması da o kadar zor olacaktır. Örneğin Koton denilince bir tekstil firmasının akla gelmesi gibi. Bunun gibi başlangıçta tescili mümkün olmayan bir işaret hitap ettiği kitle ve ilgili piyasa açısından bir firmaya ait olduğu algısını yaratmasıyla ayırt edicilik kazanmaktadır.
Yukarıda da belirtildiği üzere SMK m. 5/2’nin SMK m. 5/1-b’ye yaptığı atıf uyarınca; Bir malın cins ismini içeren örneğin şampuan için şampuan, şarap için şarap gibi sözcükler ne kadar kullanılırsa kullanılsınlar kullanım yoluyla ayırt edicillik kazanamazlar.
Herkes tarafından kullanılabilir durumda bulunan bunun gibi işaretler tek bir kişinin tekeline verilemez. Bu tür işaretlerin yardımcı unsur alarak tescili mümkündür. Örneğin Pınar Labne gibi.  Bunun gibi durumlarda markanın koruma alanı ayırt edici kısımla sınırlı kalacaktır.
Kullanma ile ayırt edicilik kazanma mutlak ret nedenlerinin varlığı nedeniyle tescil edilemeyecek bir işaretin kendisine ait olduğunu ticaret alanında kabul ettirmiş olması anlamına gelmektedir. Kendisine ait olduğunu kabul ettirme kavramı ayırt etmeyi sağlamaktan daha güçlüdür ve ilgili sektör olarak tüm Türkiye’yi kapsamaktadır. Bu nedenle bir işaretin ayırt edicilik kaznadığını iddia eden kişinin yoğun reklam, tanıtım ve kullanım neticesinde işaretin tüm Türkiye’de kendisine ait olduğunu kabul ettirmiş olduğunu ispat etmesi gereklidir. Diğer bir değişle müşteri işareti gördüğünde kullanım yoluyla kazandırılan ayırt edicilik nedeniyle markanın belli bir teşebbüsü işaret ettiği algısını kazanacaktır.
YARGITAY 11. HUKUK DAİRESİ E. 2014/14111 K. 2015/260 T. 14/01/2015 sayılı SAHİNDEN.COM kararında; yapılan yargılama sonunda;  başvuru konusu “sahibinden” ibaresini … tarafından reddedilen hizmetler bakımından doğrudan cins, vasıf vb. karakteristik özellik belirtmediği, ticaret alanında herkesin kullanımına açık ya da yanıltıcı ibarelerden de olmadığı, öte yandan davalının elektronik ticaret alanında 1999 yılından beri yaygın biçimde kullandığı “www. sahibinden.com” alan adının asıl unsurunun “sahibinden” kelimesi olup, bu haliyle de 556 Sayılı KHK’nin 7/son maddesi gereğince ayırt edicilik vasfına sahip olduğu gerekçesiyle davanın kabulüyle ……kararının açık artırmaların düzenlenmesi ve gerçekleştirilmesi hizmetleri, müşterilerin malları elverişli bir biçimde görmesi ve satın alması için çeşitli malların bir araya getirilmesi hizmetleri (belirtilen hizmetler perakende, toptan satış mağazaları, elektronik ortamlar, katalog vbg diğer yöntemlerle sağlanabilir) yönünden İPTALİNE, çıkartılan diğer sınıflar ile ilgili ……kararının kısmen kabulü yönündeki karar onandığından bu hususta yeniden karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.
Dolayısıyla Yargıtay aslında bir markayı bir teşebbüsü ifade etmeyen malların, gayrimenkullerin, araçların bizzat, aracı olmadan satıldığını ifade eden yaygın kullanıma sahip SAHİBİNDEN ibaresinin kullanım yoluyla artık tek bir teşebbüsü ifade eder hale geldiği sonucuna varmıştır. Bu tip markalar kullanım yoluyla tescil edilse de daha sonra markaların korunmasında ciddi sorunlarla karşılaşılmakta ve yapılan itirazlarda, açılan davalarda markanın tasviri olarak, tali unsur olarak, yardımcı unsur olarak kullanıldığı savunmasıyla karşılaşılmaktadır.


Paşa Pilavı Kararı Somut Ayırt Edicilik 4574

Soyut Ayırt Edicilik Somut Ayırt Edicilik

https://dspace.ankara.edu.tr/xmlui/bitstream/handle/20.500.12575/30241/tarik_mutluoglu_tez.pdf?sequence=1&isAllowed=y


2003 yılından itibaren Barolar Birliği’ne bağlı olarak çalışan Avukat Emre Kurt, kariyerine ticaret hukuku alanında başlamış Londra Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nde Ticaret Hukuku ve Marka, Patent, Faydalı Model, Telif Hakları yan genel adıyla Fikri Mülkiyet Hukuku alanında uzmanlaşmıştır. Londra Üniversitesi’ndeki ihtisasın ardından Av. Emre KURT özellikle marka, patent ve haksız rekabet hakları konusunda yoğun olarak çalışmaktadır. İyi derecede İngilizce bilmektedir.

Yorum Yaz