Haksız avantaj sağlama ile markanın ayırt edici karakterini, itibarını koruma kavramları itibar sahibi markaların daha özel bir korumadan faydalanması ihtiyacıyla ortaya çıkmıştır. Mesela Sony markalı margarini gören bir müşteri, margarinin Sony televizyonunun üreticisi ile bir ilgisi olduğunu muhtemelen düşünmeyecektir. Ancak yine de Sony markalı margarinin meşhur Sony markasıyla özdeşleştirdiği kalite gibi olumlu imajlara sahip olduğunu varsayıp Sony margarini tercih edebilir. Bunun yanında; itibar sahibi bu markanın başka ürünlerde kullanımı, Sony’nin belli bir mal veya hizmet için temsil ettiği kalite algısını sarsmak suretiyle potansiyel müşterinin orjinal markaya karşı olumsuz bir tutum içine girmesine neden olabilir. Bu şekilde yetkisiz kullanımların itibar sahibi markaya zarar verdiği kabul edilmekle birlikte, karışıklık olmadığı halde zararın niçin doğduğunu açıklamakta zorlanan marka sahipleri birçok zaman psikolojideki davranışçı teorilerin(cognitive theory of dilution) yardımına başvurmaktaydılar . Avrupa Topluluğu Adalet Divanı’nın(ATAD olarak anılacaktır) Intel, L’Oreal, gibi davalarda verdiği kararlar ile takip eden içtihatlar ve bu konuda yazarlarca yapılan yorumlar 89/104/AET sayılı Yönergesi’nin 5(2) maddesinde, 207/2009/EC sayılı Tüzüğü’n 8(5) maddesinde itibar sahibi markalara ve dolayısıyla 556 Sayılı KHK’nin 8. maddesinin 4. bendinde toplumsal tanınmışlık seviyesine ulaşmış markalara farklı mal ve hizmetler için sağlanan korumanın kapsamı hususundaki belirsizliği önemli ölçüde gidermiştir. Bu çalışmanın birinci bölümünde itibar sahibi markadan ne anlaşılması gerektiği konusundaki tartışmalara, ikinci bölümde markanın farklı mal ve hizmetler için korunma biçimlerine, üçüncü bölümde ise sulandırma(dilution) iddiasına karşı ileri sürülebilecek savunmalara yer veriyoruz.
Anahtar Kelimeler
Tanınmış marka, toplumsal tanınmışlık seviyesine ulaşmış marka, haksız avantaj sağlama, sulandırma, itibara zarar verme, markanın farklı mal ve hizmetler için korunması.
GİRİŞ
Marka hukukunun temel gayesi, piyasadaki bilgi kalitesini yükseltmektir. Satıcılar kullandıkları işaretler ve yaptıkları reklâmlarla potansiyel müşterileri ürünlerinin nitelikleri konusunda bilgilendirirler. İletişim kurup bilgi verebilmenin etkili ve basit bir yolu olan markalar, bu niteliklerle doğru ürünün özdeşleştirildiğinin garantisidirler .
Marka hukuku amaçlarına, geniş ve belirsiz bir alanda süresiz ancak önemli kısıtlamaları olan bir tekel hakkı vermek suretiyle ulaşır. Konu ve süre açısından marka hakkının sağladığı koruma, telif ve patente göre daha geniş olmasına karşın bu hakkın sınırları daha dardır. Zira marka hakkının uygulanabilmesinde esas olan kıstas potansiyel müşterilerin mal ve hizmetlerin kaynağı konusunda karışıklık içine düşmek suretiyle zarar görmeleri veya bu risk altında bulunmalarıdır . Müşterilerin yanlış ürünü almalarına neden olacak işaretler, aradıkları mal veya hizmet için sarf edecekleri tercih maliyetini(search cost) yükselterek piyasanın etkinliğini azaltacaktır .
Markanın ayırt edici gücünün istismarı, markanın ayırt edici gücünün veya itibarının zarar görmesi markanın en temel fonksiyonu olarak kabul edilen kaynak bildirme dışındaki fonksiyonlarının kabul edilip korunması ihtiyacıyla ortaya çıkan nispeten yeni kavramlardır. İtibar sahibi marka, mal ve hizmetlerin kaynağını gösterme açısından değil, düşük kaliteli veya arzu edilmeyen mal ve hizmetlerde kullanım sonucunda zarar görebilir. Diğer yandan, çok çeşitli mal ve hizmetlerde kullanımı markanın sadece bir kısım mal ve hizmetler için ifade ettiği itibar algısını sarsabilir .
Marka sahipleri bu tip yetkisiz kullanımların zararlı olduğunu öne sürmekle birlikte gerekçesini açıklamakta birçok zaman güçlük çekmektedirler. Bir görüşe göre markanın ayırt edici gücünün istismarı, tercih maliyetini(search cost) düşürme hedefine aykırıdır. İyi bilinen bir markanın yetkisiz kullanımı potansiyel müşteri açısından markanın anlam ve öneminin azalması ile müşterinin malları tercih etmesini sağlayacak hızlı bir araç olma özelliğini yitirmesi sonucu doğuracaktır. Bu nedenle, müşterilerin marka tercihi yaparken sarfettikleri zaman ve çaba artacaktır .
Kavramları netleştirmek adına; özellikle ABD uygulamasında, markanın ayırt edici gücünün zedelenmesi ve itibarının sarsılmasını kapsayacak şekilde(BKZ.Aş: Moseley kararı) ülkemizde sulandırma olarak bilinen dilution kavramı kullanılmaktadır. Mahkemeler veya yazarlar sulandırmanın şeklini; markanın ayırt edici karakterine zarar verilmesi suretiyle sulandırma(dilution by blurring) veya itibara zarar verme suretiyle sulandırma(dilution by tarnishment) biçiminde somutlaştırmaktadırlar . Haksız avantaj sağlama konusunda ise Yargıç Posner gibi meşhur hâkimler ve bazı yazarlar haksız avantaj sağlama yoluyla sulandırmanın(dilution by free riding) varlığını kabul ederlerken , genel eğilim itibara zarar verme, ayırt edici karakterin zedelenmesi veya karışıklık riski yoksa haksız avantaj sağlama biçiminde bir ihlalin de olmaması gerektiği yönündedir .
AB Uygulamasında ise dilution kimi zaman üst kavram olarak kullanılsa da genelde blurring ile birlikte markanın ayırt edici karakterine zarar verme durumunu ifade eder. Örneğin Umumi Vekil Jacobs Adidas ile alakalı görüşünde, markanın ayırt edici karakterinin zedelenmesini dilution olarak tanımlamıştır . İtibara zarar verme için tarnishment, haksız avantaj sağlama içinse free riding, riding coat tails, parasiting terimleri kullanılmaktadır .
Bu çalışmada, sulandırma(dilution) bahse konu düzenlemelerdeki üç durumu kapsayan genel bir kavram olarak kullanılmaktadır.
I. İTİBAR SAHİBİ VEYA TOPLUMSAL TANINMIŞLIK SEVİYESİNE ULAŞMIŞ MARKA KAVRAMI
AB dava hukukunda önce markaların kaynak bildirme dışında diğer fonksiyonlarının varlığı kabul edilmiş, ardından bunların neler olduğu çeşitli kararlarda belirtilerek aşamalı bir gelişme kaydedilmiştir. Önce Arsenal , sonra Ausher Bush v Opel kararlarında kaynak bildirmenin en temel fonksiyon olduğu belirtilerek markanın diğer fonksiyonlarına atıf yapılmışsa da bunların neler olduğu zikredilmemiştir. İlk defa Dior kararında Umumi Vekil; belli şartların gerçekleşmesi halinde markanın diğer fonksiyonlarının koruma göreceğini ancak kaynak bildirme fonksiyonunun yine de mahkeme için başlangıç noktası olacağını ve marka hakkı sahibinin itibarının korunması hususunun çok geniş yorumlanmaması gerektiğini belirtmiştir .
89/104/EEC sayılı Yönerge’nin 5. maddesinin 2. bendi, Topluluk Marka Tüzüğü’nün 8(5). Maddesinde yer alan ve 556 Sayılı KHK’nin 8. Maddesinin 4. bendinde öngörülen düzenleme; itibar sahibi markalara daha geniş bir koruma sağlayarak markaların kaynak bildirme dışında; malların kalitesini garanti etme, iletişim, yatırım ve reklâm fonksiyonlarını koruma amacı taşır.
Bahse konu maddenin uygulama imkânı bulabilmesi için;
i. Başvurusu yapılan marka önceki markanın aynısı veya benzeri olmalıdır. Adidas kararında ATAD’ın belirttiği üzere; markalar arasında belli oranda benzerlik bulunmalıdır ki ilgili halk kesimi karışıklık içine düşmese de bir bağlantı(link) tesis edebilsin.
Topluluk Marka Ofisi(OHIM olarak anılacaktır) Temyiz Kurulu, Bonibon’a benzer bir şeker olan Smarties’in kutusuna benzeyen bir markanın tescil edilmesi halinde markanın sulanacağı iddiasını reddetmiştir. Kurul sulandırmanın karışıklık riskinden daha farklı bir kavram olduğuna dikkat çekerek; her ne kadar Smarties ambalajının belli bir itibarı varsa da bunun rakiplerin silindirik tüpe benzer ambalaj kullanamayacakları manasına gelmeyeceğini ifade etmiştir .
İlk Derece Mahkemesi’nin yoğurt bazlı yiyecekler(29) emtiasında kullanılacak markasını 30. sınıfta çeşitli yiyecek ürünlerinde tanınmış KINDER markasına benzer bulmadığı yönündeki kararına yapılan temyizde Divan; karışıklık riski{Tüzük Madde 8/1(b)} ve irtibat kurma riski{Tüzük Madde 8(5)} konusunda aynı testi yapan İlk Derece Mahkemesi’nin hatalı davranmadığını, şöyle belirtmiştir: Bu maddeler aranan benzerliğin düzeyi konusunda farklılaşmaktadırlar. Ancak Tüzüğün 8(5). Maddesindeki ihlal daha az benzerlikten kaynaklanabilirse de maddenin yazılışı veya içtihatlardan benzerlik değerlendirmesinin farklı biçimde yapılacağı sonucu çıkarılamaz. Eğer mahkeme markaların benzer olmadığı sonucuna varmışsa, markanın itibarı, malların benzerliği gibi diğer faktörlerin bu tespitin geçerliliğine bir etkisi yoktur.
Calvin Klein Trademark Trust v OHIM; Zafra Marroquineros SL kararında ise; ayak, baş giysileri, çantaları içine alacak şekilde başvurusu yapılan CK CREACIONES KENNYA markasıyla bu alanda şöhret sahibi ve markaları arasında karışıklık riski olmadığı yönünde verilen İlk Derece Mahkemesi kararına yapılan temyizde ; Tüzüğün 8(5). Maddesinin markaların aynı ya da benzer olması şartı getirdiği, somut olayda ise bu şartın bulunmadığı gerekçesiyle anılan maddenin uygulama imkânın açık bir şekilde bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Kararda, mahkeme markaların benzer olmadığı tespitini yaparsa; önceki markanın itibarı ve mal/hizmetlerin benzerliği gibi hem karışıklık hem de irtibat kurma riskinde dikkate alınacak diğer faktörlerin buna bir etkisi olmayacağı, belirtilmiştir.
Bu konudaki en bilinen örneklerden biri Davidoff/Gofkid kararıdır. Kararda mahkeme; aynı mallar için kullanılacak Davidoff ve Durffee markaları arasındaki benzerliğin karışıklık riski yaratacak kadar yüksek olmadığına ancak Duffree markasındaki “D” ve “ff” harflerinin tanınmış Davidoff markasındakiyle aynı tarzda yazılmasının bu markanın şöhretinden istifade edecek bir karakter(aura) yarattığı, gerekçesiyle, karışıklık riski gösterilemese dahi ihlalin varlığına hükmetmiştir .
Son olarak; Botolist ve Botocyl markalarının 3. sınıftaki kozmetik ürünlerindeki tesciline karşı 05. sınıfta tescilli ve itibar sahibi Botox markasının sahibi tarafından açılan davada İlk Derece Mahkemesi; anılan markaların Botox’un itibarından haksız avantaj elde edecek olmaları yanında bu kullanımın markanın değerini de düşüreceği gerekçesiyle Direktif m. 8/5’in uygulama alanı bulacağına hükmetmiştir .
Dolayısıyla burada da karışıklık riskindekine benzer biçimde görsel, duysal ve konseptsel değerlendirme yapılacak ancak markaların karışıklık yaratacak derecede benzer olup olmadığı değil bir irtibat tesis edecek denli benzer olup olmadığı hususu irdelenecektir .
ii. Önceki markanın tescil kapsamındaki emtiadan farklı emtia için tescil başvurusunda bulunulmalıdır.
Davidoff/Gofkid ve Adidas/Fitnessworld kararlarından sonra bu geniş korumanın aynı mal ve hizmetler için yapılan başvurular veya kullanımlarda da söz konusu olacağı kabul edilmiştir. Farklı mal/hizmetler için itibar sahibi markanın ayırt edici gücüne ilişkin koruma, ilgili maddenin lafzındaki dar ifadelere rağmen bu maddenin amacına uygun yorum yapıldığında, aynı/benzer mal ve hizmetler için de söz konusu olacaktır .
iii. Sonraki markanın haklı bir gerekçe olmadan kullanımı; haksız avantaj sağlamalı, önceki markanın itibarını sarsmalı veya markayı sulandırmalıdır .
Bir markanın bu geniş korumadan faydalanabilmesi için itibarı olması gereklidir. Adidas, Mercedes, Coca Cola gibi çok tanınmış markalar için bu şartın karşılanması güç olmayabilir. Belli alanda itibar sahibi olan markalar konusunda ise ölçütü Adalet Divanı General Motors Yplon kararında ortaya koymuştur. Divan; hitap ettiği halk kesiminin önemli bir bölümü tarafından biliniyorsa markanın itibarı olacağını ve bu durumda halk aynı marka ile başka mal ve hizmetlerde olsa dahi karşı karşıya geldiğinde kuracağı irtibat neticesinde önceki markanın zarar göreceğini, belirtmiştir.
Bu maddedeki itibar sahibi marka veya kararnamedeki ifadesiyle toplumsal tanınmışlık seviyesine ulaşmış marka terimleriyle neyin kast edildiği tartışmalıdır. Bir görüşe göre itibarın standardı tanınmış markalara göre daha yüksek olmalıdır. Diğerlerine göre burada tanınmış markalarla alakalı ancak farklı bir standart getirilmektedir: tanınmış markalarda niceliksel, itibarda ise daha çok niteliksel değerlendirme yapılır. Üçüncüsü, AB Marka Direktifi’nin daha ziyade Hollanda yorumuna dayanmaktadır. Buna göre ilgili maddenin aradığı itibar, tanınmış markalardan kayda değer biçimde daha düşük bir seviyededir. İtibar terimi ile bilinirlik, tanınmış marka terimi ile ise genel veya çok bilinirlik ifade edilmektedir .
OHIM itiraz kılavuzunda; Paris Anlaşması Manasında Tanınmış marka ile itibarın(reputation) farklı kavramlar olsa bile Paris Anlaşması’ndaki tanınmış marka tarifi ile General Motors’taki itibar sahibi marka tarifi mukayese edildiğinde bu kavramların önemli ölçüde örtüştüğü ve her iki durumda yapılacak değerlendirmede de markaların halk arasında bilinirlik seviyesinin(quantative considerations) esas alınacağı, belirtilmiştir .
Son görüşü benimseyen Umumi Vekil Jacobs General Motors v Yplon kararında bunu; “her ne kadar tanınmış marka tanımlanmamışsa da, itibar sahibi markanın bilinirliği tanınmış marka kadar yüksek olmak durumunda değildir.” biçiminde belirtmiştir . Ancak ATAD bu yargılamada tanınmışlık ile itibar sahipliği arasındaki fark hususunda bir değerlendirme yapmamıştır.
Hidaka’ya göre; General Motors kararında markanın hitap ettiği kitlenin önemli bir bölümü tarafından bilinmesi demek suretiyle Divan burada aranan tanınmışlık seviyesinin Paris Sözleşmesi’ndeki tanınmışlıktan çok daha düşük olduğunu açıkça ifade etmiş ve kararı takiben Fransız, Alman, Benelux uygulaması bu konudaki yorumunu Divan’a paralel hale getirmiştir. Örneğin Paris İstinaf Mahkemesi Roullet Fransac v V Secret Catalogue kararında ; medya haberleri, kataloglar, kredi kartıyla yapılan ödemeler, cirolar gösterilmesine rağmen davacı markasının itibar sahibi olduğunu kabul etmemiştir. Aynı şekilde TARGA markasını 1965 yılından beri kullanıyor olmasına rağmen Porche AG’nin markanın Fransa’da itibar sahibi olduğu iddiası kabul görmemiştir . Mahkeme General Motors kararının ardından bu konudaki uygulamasını SEPA PRESS/CONNEXION kararıyla değiştirerek Divan’ın General Motors kararına paralel bir yaklaşım sergilemiştir .
Benzer yönde tartışmalar ülkemiz doktirininde de yaşanmaktadır. Tekinalp; toplumda tanınmışlık düzeyine erişmiş kavramının tanınmış marka kavramından farklı olduğunu, ondan daha geniş ancak tanınmışlık derecesi itibarıyla daha düşük olduğunu, her tanınmış markanın toplumda tanınmışlık düzeyine ulaşmış, ancak bir marka tanınmış olmasa bile toplumsal tanınmışlık seviyesine ulaşmış olabileceğini, belirtmiştir .
Dural’a göre de; belli mahallerde tanınan markalar tanınmış marka kavramı içine girmeyebilir fakat toplumda tanınmışlık seviyesine ulaşmış olabilirler .
Aksi kanaatte olan Yasaman; bir markanın hitap ettiği ilgili çevrenin dışında da tanınmışlığının aranması maddenin uygulama alanını daraltır ve bu hükmün sadece çok tanınmış markalara yani tanınmışlığı ilgili çevrenin dışındaki alıcılar tarafından bilinen markalara hasredilmesine yol açar. Paris Anlaşması’nda söz edilen umumen malum marka kavramının kapsamı ile KHK’nın m. 8/4. maddesinde kastedilen toplumda tanınmışlık düzeyinin aynı olduğunu , belirtmiştir.
Benzer şekilde Dirikkan; Kanun hükmünde Kararname’nin 8. maddesinin IV. Fıkrası ve 9. maddesinin I. fıkrasının (c) bendinin amacı tanınmış markanın itibarı ve ayırt edici gücünden yararlanılarak haksız avantaj sağlanmasını ve aynı zamanda markanın itibarına ve ayırt edici karakterine zarar verilmesini önlemektir. Dolayısıyla marka hukuku çerçevesinde ekonominin de gereklerine uygun olarak malların özellikleri yönünden tüketicinin beklentileri, itibarı, reklâm etkisi, marka ile pazarda yaratılan güvenin ve konumun muhafazası gibi amaçlar tanınmış marka yönünden temel alınmış ve bu çerçevede korunmuştur. Her ne kadar Kanun Hükmünde Kararname’de açıkça ‘tanınmış marka’ terimi kullanılmamışsa da bu hükümlerin 89/104 sayılı Yönerge’nin tanınmış markanın korunmasına ilişkin hükümleri esas alınmak suretiyle oluşturulduğu düşünüldüğünde burada sağlanan korumanın tanınmış marka yönünden olduğuna şüphe olmadığını, ifade etmiştir .
Yargıtay 11. HD 28.04.2003 tarihli ve E.2002/11715 K.2003/4181 sayılı kararında Tekinalp’in görüşüne katılarak; toplumsal tanınmışlık düzeyine erişmiş markanın tanınmış markadan daha geniş fakat tanınmışlık derecesi itibarıyla daha düşük olduğunu belirtmiştir .
Yargıtay 11. HD 15.12.2003 T. E.2003/4692 K.2003/11806 sayılı kararında, kablolar alanında itibar sahibi HES markasının ayçiçek yağı emtiası için tescilinin davalı kurumca kabulü üzerine açılan kararın iptali davasında mahalli mahkeme’nin; “HES Kablo markasının Paris Sözleşmesi kapsamında dünyada tanınmış olduğuna dair kanıt sunulmadığı, sadece kendi alıcı çevresi içinde tanınan bir markanın 556 S. KHK m. 8/4 uyarınca tanınmışlık süreci yüksek marka olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığı, başka bir ürün üzerinde kullanılmasının onun isminden istifade edileceği manasına gelmeyeceği, davacı Hacılar Elektrik San. A.Ş’nin açmış olduğu dava yönünden Patent Enstitüsü’nün benimsediği tanınmışlık düzeyinin davalı tarafından oluşturulan oluşturulan gıda ürününü kapsayacak nitelikte olmadığı” hükmünü “markanın Türkiye’de tanınmış olup dünyada tanınmış olmaması iddiasının somut olayda tanınmışlık vasfını etkileyecek bir sonuç doğurması söz konusu değildir, markanın toplumda kazanmış olduğu tanınmışlık düzeyi nedeniyle haksız bir avantaj sağlanacağı, itibarına zarar verileceği durumlarda sonraki markanın tescil başvurusunun reddedileceği düzenlenmiş olup bu çerçevede incelenerek karara bağlanması gerekir” diyerek bozmuştur .
Burada aranan itibar, somut olayın dinamiklerine ve özellikle mal/hizmetlerin yakınlığına göre değişecek ölçüde olmakla birlikte kıstasın tanınmışlık olmaması hakkaniyete daha uygun sonuçlar verecektir. Keza markanın sonraki tanınmışlık iddialarına temel oluşturan , markanın değerini, prestijini, koruma kapsamını çok yükselten bir hukuki statü olması nedeniyle tanınmışlık mahkemeler, bilirkişi raporları, kurum kararlarında dikkatle ve ihtiyatla ele alınmakta kimi zaman bir markanın tanınmış olduğunun tespiti hususunda tereddüde düşülebilmektedir. Yasaman RG 512 markasıyla alakalı verdiği bilirkişi raporunda “dosyadaki belgelerden davacı markasının 2001 tarihi itibarıyla Fransa dâhil 4 ülkede tescil ettirilmiş olduğu, markanın tanıtılması için yatırımlar yapıldığı ancak markanın 18.01.2001 tarihi itibarıyla tanınmış olup olmadığının kesin olarak söylenmesinin mümkün olmadığı, markanın tescil edildiği ve kullanıldığı ülkelerin Fransa, İtalya, İspanya, Portekiz gibi moda sektörü açısından son derece önemli ülkeler oldukları göz önünde bulundurulduğunda markanın tanınmış olduğu savunulabilir. Tanınmışlık konusundaki takdir sayın mahkemeye aittir.” yönünde kanaat bildirmiştir .
Öte yandan, kanıt sunmaktan ziyade marka gerçekten tanınmış olmayabilir. Fakat yoğun ve yaygın kullanıma ilişkin kanıtlar markanın bilindiği ve markaya olan talebin gitgide arttığı izlenimi verebilir. Yasaman Blood&Glitter markası ile alakalı verdiği bilirkişi raporunda; “Davacıya ait ürünler İngiltere’de birçok mağazada satılmaktadır. Bu durumda, her ne kadar davacı adına tescilli markanın Paris Sözleşmesi’nin 2. mükerrer 6. maddesine göre tanınmış olmadığı kabul edilse de, bu markanın bilindiği ve bu markaya talebin gitgide arttığı görülmektedir ” yönünde tespitte bulunmuştur.
Sonuç olarak, yukarıda bahsedilen Paris İstinaf Mahkemesi’nin Roullet Fransac V Secret Catalogue kararında olduğu gibi; sunulan medya haberleri, kataloglar, kredi kartıyla yapılan ödemeler, cirolar markanın sahip olduğu ayırt ediciliğin MarKHK m. 8/1(b) anlamında bir faktör olarak ele alınacak yüksek ayırt edicilik seviyesini(enhanced distinctiveness) aştığını ve markanın tanınmış olmasa dahi bilinirliğinin aranan niceliksel düzeye(significance) ulaştığını gösteriyorsa markanın aynısı veya ayırt edilemeyecek derecede benzeri objektif kriterler uyarınca teknik anlamda benzer işitigal konusuyla ilgili değil ama bir şekilde alakalı mal ve hizmetler için kullanılmak istenirse MarKHK m. 8/4 uygulama alanı bulabilmelidir .
Tanınmış markaların sahip oldukları yüksek ayırt edicilik nedeniyle sulandırma karşısında daha dirençli olduğunu gösteren araştırmalar nedeniyle, daha az tanınmış markaların sulandırmaya karşı korunma ihtiyacının tanınmış markalara göre daha fazla olduğu savunulmaktadır . Mesela Japon Hukuku’nda iyi bilinen işaretler(well-recognised appelations) ve meşhur işaretler(famous appelations) biçiminde bir ayrım yapılmakta ve iyi bilinen işaretler için sulandırmanın uygulama alanı bulabilmesi için karışıklığın gösterilmesi gerekirken meşhur işaretler için böyle bir şart yoktur .
İtibar sahibi markalar açısından; markanın müşteri nezdinde nasıl bilinirlik kazandığı değil müşteri nezdinde bilinir olup olmadığı esas olduğundan, bir markanın fiilen kullanılması(actual use) şartı aranmaz. Lakin marka ilgili piyasaya girmeden de yaptığı reklâmlarla, promosyonlarla veya örneğin Suriye’deki bir Seylan Çayı markası yoğun sınır ticareti nedeniyle ülkemizde bilinirlik kazanmış olabilir . Ancak General Motors kararında da belirtildiği üzere; itibar sahibi markanın farklı mal ve hizmetler için korunabilmesi için hitap ettiği kitlenin önemli bir bölümü tarafından bilinmesi gerekeceği(knowledge treshold requirement) için, ülkemizde fiilen kullanılmayan bir marka bilinebilir olduğu gerekçesiyle Paris Sözleşmesi anlamında tanınmış kabul edilse dahi , bu markanın gerek farklı mal ve hizmetler için cezbediciliğinin, reklâm fonksiyonunun istismarı gerekse markanın farklı mal ve hizmetlerde kullanımıyla müşteri nezdindeki tekliğinin zarar görmesi riskini açık ve ikna edici biçimde ortaya koymak güç olacaktır.
Markanın itibar sahibi olup olmadığı somut olaydaki dinamiklere göre belirlenecektir. Keza son derece spesifik bir alanda faaliyet gösteren bir marka ancak belli kesime hitap edecek ve satışları, dağıtımı sınırlı olacak dolayısıyla bilinirlik seviyesi(knowledge treshold requirement) sadece hitap ettiği kitle açısından aranacaktır. Öte yandan, iştigal konusu bir günlük ihtiyaç maddesi olan markanın itibarlı kabul edilmesi için aranan kullanım yoğunluğu, yaygınlığı daha farklı olacak ve herkese hitap eden bir markanın bilinirliği değerlendirmesinde genel halk esas alınacaktır. Mesela bir çay markası olan Doğuş için aranan bilinirlik ölçütü ile Dünya’nın en büyük rüzgâr enerjisi paneli markası olan Vestas için aranan bilinirlik ölçütü aynı olmayacaktır.
Markaların mevcut alıcıları kadar müstakbel alıcıları da dikkate alınarak değerlendirme yapılacaktır. Örneğin bir spor ayakkabı profesyonel bir sporcuya da hitap edebilir, sporu seven ilgiyle takip eden halka da. Bunun yanında bir marka farklı kesimlere hitap edebilir. Örneğin Koçtaş’ta satılan bir alet seti hem profesyonel inşaat ustalarına hem de evde ufak tefek tamiratlar yapan kişilere hitap edebilir. Böyle bir durumda sadece bir grup açısından itibarın ortaya konulmasının kâfi olacağı kabul edilmiştir ki tanınmış markalara ilişkin tavsiye metninde WIPO’da aynı duruşu sergilemiştir. Buna göre Koçtaş örneğinden gidersek bir alet seti markasının itibar sahibi olduğu kabul edilebilmesi için ustalar veya evde tamirat yapan kişiler tarafından bilinmesi yeterlidir .
Divan General Motors v Yplon kararının 27. paragrafında itibarı ortaya koymada; markanın pazar payı, markanın kullanım yoğunluğu ve yaygınlığı, markanın promosyon çalışmaları için yapılan yatırımların büyüklüğü, gibi birçok faktörün etkili olabileceğini belirtmiştir.
Dolayısıyla ilgili maddenin aradığı tanınmışlık seviyesi olay bazında değerlendirilecek sadece markanın bilinirliği değil ilgili diğer faktörler de dikkate alınacaktır .
Marka tanınmış dahi olsa mutlak bir koruma sağlamaz ve önceki markanın şöhreti, prestiji kadar tarafların malları arasındaki ilgi de önem taşır. Mesela Almanya’daki Dimple davasında; viski alanında tanınmış bir marka olan Dimple için kozmetik ürünleri ve temizlik ürünlerini kapsayacak şekilde tescil başvurusunda bulunulması üzerine, yapılan itirazda markanın emtia listesinden kozmetik ürünler çıkartılmış ancak temizlik ürünleri çıkartılmamıştır .
Son olarak tescil prensibinin istisnasını oluşturan Paris Anlaşması anlamında tanınmış markadan farklı olarak; itibar sahibi olduğu veya toplumsal tanınmışlık seviyesine ulaştığı iddia olunan bir markanın farklı mal ve hizmetler bakımından korunabilmesi için tescil edilmiş veya tescil başvurusu yapılmış olmalıdır . MarKHK m. 8/4 bunu “tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış markanın toplumda ulaşmış olduğu tanınmışlık derecesi nedeniyle…” demek suretiyle açıkça ifade etmiştir. Bu şekilde sınırlandırıcı bir yorum TRIPS 16(3)’ün lafzına da paralellik arz etmektedir.
III. İTİBAR SAHİBİ MARKANIN FARKLI MAL VE HİZMETLER İÇİN KORUNMA BİÇİMLERİ
Maddenin uygulanabilmesi için marka başvurusu; ya önceki markanın itibarından haksız avantaj sağlayacak ya markanın ayırt edici karakterine zarar verecek ya da itibarını sarsıcı nitelikte olacaktır.
a. Haksız Avantaj Sağlama(free riding, riding on the coat tails, parasiting):
Önceki markanın gördüğü zarardan çok sonraki markanın elde ettiği fayda üzerinde durulan haksız avantaj sağlama için aranan ilk şart; sonraki markanın önceki markanın itibarından haksız avantaj elde edebileceğinin gösterilmesidir. Intel kararında belirtildiği gibi, önceki markanın, sonraki markanın hitap ettiği kitle açısından da itibarı olmalıdır. Eğer önceki markanın hitap ettiği kitle ile sonraki markanın hitap ettiği kitle farklıysa markalar hiçbir zaman çakışmayacak, dolayısıyla kurulacak bir irtibattan bahsedilemeyecektir.
İkinci olarak potansiyel müşterilerin önceki marka ile sonraki marka arasında bir bağlantı kurabilecekleri ve bu bağlantının sonraki markanın performansını arttırabileceği gösterilmelidir ki bunun için markaların yeteri kadar benzer olması gerekmektedir. Mal ve hizmetlerin yeterince benzer olması durumunda bu irtibatı göstermek daha kolay olacaktır. Aynen karışıklık riskinde olduğu gibi bu irtibatı kurmada da ilgili bütün faktörler dikkate alınacaktır . ATAD Intel kararında bu faktörleri; markaların bezerliği, hitap ettikleri çevre, önceki markanın itibarının seviyesi, önceki markanın başlangıçta ve/veya sonradan kullanım yoluyla elde ettiği ayırt edicilik, fiili karıştırma örnekleri, olarak belirtmiştir .
Son olarak kurulan irtibat, orijinal markanın itibarının veya sahip olduğu olumlu imajların başvuru sahibi tarafından sömürülmesi sonucunu doğurmalıdır. Lakin tüketici kendisinde olumlu bilgileri çağrıştıran bir marka ile karşılaştığında markanın farklı mallar üzerine konulmuş hatta bu malların farklı işletmelere ait olduğunun farkına varsa dahi, önceki markanın kendisinde çağrıştırdığı olumlu özelliklerin sonraki markada da bulunduğunu varsayarak tercihini önceden bildiği markadan yana kullanabilir.
Gerçekten de günümüzde katlanarak artan küreselleşmenin etkisiyle sunulan malların çeşitliliği çok artmıştır. Süpermarkette görünümünde bir reyona yaklaşan müşteri onlarca marka arasından bir tercih yapmak mecburiyeti içinde olacaktır. Müşterinin markaya olan aşinalığını bir bilgi kaynağı olarak kullanması düşük maliyetli duygusal tepki(low-cost emotional responses) olarak adlandırılmaktadır. Sarf edilen zaman ve emek açısından müşterinin markaları mesela fiyatını, üzerindeki yazıları, nerede yapıldığını, ne malzemeler kullanıldığını, herhangi bir menşe adı veya mahreç işareti taşıyıp taşımadığını değerlendirip satın alarak denemek suretiyle tecrübe etmesi(direkt evaluation) suretiyle harcanan emek çok daha maliyetlidir .
Örneğin, potansiyel müşteri yılbaşı süslemesi gibi fevkalade spesifik bir alanda tanıdığı, bildiği bir markanın muhtemelen bulunmayacak olması karşısında; ilgisiz bir sektörden bildiği örneğin Bosch markasını bu ürünler üzerinde gördüğünde; fiyat, güvenilirlik, sağlıklı malzeme, dayanıklılık, elektrikli bir ürün söz konusuysa teknoloji gibi hususları dikkatle değerlendirildiği bir sürecin sıkıntısından kurtularak Bosch’un yılbaşı süslemeleriyle hiçbir alakası olmadığını bilmesine rağmen bu markanın sahip olduğu güvenilirlik, ileri teknoloji, kaliteli malzeme gibi olumlu özelliklerin yeni yıl malzemelerinde kullanılan Bosch markasında da bulunduğunu düşünerek tercih yapabilecektir. Diğer yandan, daha fazla önem arz eden bir ürünle alakalı olarak örneğin bir motoryağının üstünde Bosch ismini gördüğünde sadece cezbediciliği nedeniyle bu markayı taşıyan ürünü tercih etmeyecek, üründe arzu ettiği diğer özelliklerin de bulunup bulunmadığı hususunda daha fazla dikkat sarf edecektir .
Prensip olarak, itibar sahibi markanın olumlu özelliklerinin sonraki markaya devredilebilmesi için birçeşit konseptsel bağlantının bulunması gereklidir .
Coca Cola, Adidas gibi refleksel olarak herkesçe tanınan markaların, sonraki markanın iştigal konusuyla bir konseptsel bağlantısı bulunmasa dahi, tamamen farklı mal ve hizmetler için bu tip markalar cezbedicilikleriyle potansiyel müşterilerin dikkatini çekebilirler. Bosch örneğinden gidersek; ortalama dikkat ve özendeki bir müşterinin meşhur Bosch markası ile yılbaşı süslemelerinde kullanılan Bosch markasının bir ilgisi olmadığını zaten bilecek olması karşısında, bilinçaltında orijinal markanın sahip olduğu özelliklerin yeni karşılaştığı üründe de bulunduğunu varsaysa bile, burada daha ziyade birçok marka arasından müşterinin dikkatinin kendi ürününe çekilmesiyle ayırt edici güç ya da cezbedicilik istismar edilmektedir.
Öte yandan markaların iştigal konusu arasında, aşağıdaki Cosmopolitan v Cosmopolitan Cosmetics kararında olduğu gibi, bir çeşit konseptsel bağlantı varsa Adidas, Coca Cola kadar çok meşhur bir markanın varlığı gerekmeden hem markayı taşıyan ürünlerin müşteriye olumlu mesajlar verme biçiminde ortaya çıkan itibarı hem de potansiyel müşterinin tercihini kendisine aşina gelen markadan yana kullanma yönündeki eğilimi nedeniyle markanın cezbediciliği, ayırt edici gücü istismar edilmektedir.
OHIM Temyiz Kurulu(BOA), Cosmopolitan Cosmetics’in kullanımının bir kadın dergisi olan Cosmopolitan’ın itibarından haksız avantaj sağlayacağını belirtmiştir. Derginin önemli bir bölümünün kozmetik ürünler için reklâmları içeriyor olması karşısında okuyucular, Cosmopolitan Cosmetics ile dergiyi ilişkilendirebilirler. Dergi başvuru sahibinin mallarından çok daha iyi bilindiğinden önceki markanın itibarı sonraki markanın satışlarını arttırmak için araç olarak kullanılabilir. Başvuru sahibinin kendi promosyon, pazarlama çalışmaları sonucunda değil bir başkasının verdiği emekle malını satmış olması haksız avantaj elde etmesi manasına gelecektir .
Aynı şekilde Abbsolute markasının güneş gözlükleri emtiasında topluluk markası olarak tesciline votka üreticisi Absolut itiraz etmiştir. Kararda, Absolut’ün genç, tarz sahibi, modayı takip eden imajları olduğu ve moda sektörüne yaptığı sponsorluklar için çok büyük emek ve zaman sarf ettiği belirtilmiş, Abbsolute markasının tescil talebiyle Absolut markası üzerindeki genç, dinamik, tarz sahibi imajlarının sömürülmesinin amaçlandığı neticesine varılmıştır .
İngiltere’de Oasis Stores Ltd şirketinin Eveready markasının prezervatifler için yaptığı başvurusuna meşhur pil markası Eveready tarafından itiraz edilmiştir. Marka Uzmanı, ilgili düzenlemenin amacının önceki markanın itibarının haksız yere sömürülmesinin önüne geçmek olduğunu ve somut olayda normal bir kullanımın bu şekilde bir neticeye yol açmayacağını belirtmiştir . Birleşik Krallık Fikri Mülkiyet Ofisi bu yaklaşımını AUDI-Med kararında; “düzenlemenin itibar sahibi markanın aynısı veya benzerinin tescilini mutlak suretle önleme amacını taşımadığını ve markaların tasviri günlük kelimeler olması halinde haksız avantaj sağlandığını göstermenin fantezi markalara göre daha zor olduğunu” belirtmek suretiyle teyit etmiştir .
Yine İngiltere’de Mercedes markasının sahibi olan Daimler Crysler, MERC markasınının giysilerle alakalı kullanımı için bir tecavüz davası açmış ve aynı ismin topluluk markası olarak tesciline karşı çıkmıştır. Kararda; davalının Merc ismini giysilerle alakalı olarak 24 yıldır kullanmakta olduğu, Merc adı altında giysi sektöründe yalnızca kendi markasınınkinden faydalanacak denli itibar yarattığı ve her ne kadar Merc davacının Mercedes markasının kısaltılmışı olarak algılanabilirse de herhangi bir ihlal durumunun söz konusu olmadığı belirtilmiştir .
Önceki marka sahibinin gerçek veya mevcut bir haksız avantaj elde etme riskinin varlığını ortaya koyma zorunluluğu yoktur. Ciddi bir risk olduğunu göstermesi yeterlidir . Nasdaq kararında İlk Derece Mahkemesi ciddi anlamda haksız avantaj sağlanma riskinin ortaya konulması gerektiği görüşünü tekrarlamış ve bunun mantıki akıl yürütme, ilgili sektördeki günlük uygulamalar, somut olayın dinamikleri gibi faktörlerin yardımıyla yapılabileceğini belirtmiştir. Ancak ATAD’a göre, bu faktörlerin olması veya olmaması otomatik olarak bir irtibatın bulunduğu veya bulunmadığı manasına gelmez. Diğer yandan Divan, önceki markanın çok yüksek itibara sahip olmasının hitap ettiği kitlenin de dışında bilindiği manasına geleceğini belirtmiştir .
Marka başvurusu sahibinin haksız avantaj elde etme niyetini göstermesi gerekmez. Bir başkasının markasından haklı avantaj sağlama veya bir başkasının markasını haklı olarak sömürme gibi bir şey düşünülemeyeceği için bütün avantaj sağlamalar haksızdır. Bu nedenle ATAD L’Oreal v Bellure kararında haksız avantaj sağlama için bir niyetin varlığını aramamıştır. ATAD’ın Adidas II kararında, Adidas’ın üç çizgisine karşı iki çizgi kullanmak isteyen Marca Mode; bazı işaretlerin serbest kalması gerektiği argümanını ileri sürmüşse de Divan bu yaklaşımı reddetmiştir. İyi bir niyetle hareket edilmiş olsa dahi sonraki markanın haksız avantaj sağlama etkisi yaratıp yaratmadığı yukarıda belirtilen kriterlerin yardımıyla objektif bir testle ortaya konulacaktır . İngilere Patent Ofisi’ne yapılan Beko Sport marka başvurusuna Beko’dan gelen itiraz üzerine yapılan değerlendirmede belirtildiği üzere; bilerek haksız avantaj sağlama gibi bir kavramın yaratılması niyete fazlaca önem verilmesi sonucununda, kişinin markayı kullanımının itibar sahibi markaya olan etkisini göz ardı edilmesi yanında mahkemelere de her dosya için bu kavramın sınırlarını çizmek gibi büyük bir mükellefiyet yükleyerek belirsizlik yaratacaktır .
Haksız avantaj sağlama objektif bir test olmakla birlikte böyle bir niyetin olması, kuşkusuz haksız avantaj sağlamanın varlığını ortaya koymak açısından faydalı olacaktır. Zira bir marka sahibinin haksız avantaj sağlama motivasyonuyla hareket etmesi bu sonucu elde etmesini kolaylaştıracaktır.
Haklı ve haksız avantaj sağlama arasındaki ayrımı tesis eden en önemli nokta sonraki marka başvurusunu yapanın elde ettiği avantaj için bir bedel ödeyip ödemediğidir. L’Oreal v Bellure kararında divan bunu herhangi bir ödeme yapmadan, tazminat vermeden bir başkasının markasını pazarlamak için sarf ettiği emekten istifade etmek olarak tanımlamıştır. Haksız avantaj sağlama konusundaki bu yaklaşım OHIM Temyiz Kurulu’nun konuyla ilgili en temel kararı olan BIBA/BIBA’da tartışılmış ve OHIM’ın itiraz kılavuzunda da yer bulmuştur .
Ancak hiçbir şey ödemeden bir şey elde etmek neden her zaman haksız olsun tam olarak izah edilebilmiş değildir. Her ne kadar Cosmopolitan Cosmetics ve BIBA kararlarında bu, önceki marka sahibinin pazarlama masrafı ve emeğinden haksız olarak faydalanma, olarak belirtilmişse de L’Oreal v Bellure kararında; sonraki markanın kullanımının önceki markayı promosyonel aktivitelerinin getirisinden mahrum bırakmadığı, tespiti yapılmasına rağmen niçin hala haksız avantajın mevzu olduğu ancak ATAD’ın kararlarında ticari etiğin de dikkate alınmakta olduğu savıyla açıklanabilir.
Keza elde edilen avantaj her zaman haksız olmayabilir. Mesela Kellogg’s yıllar boyunca yapmış olduğu promosyon çalışmaları, reklamlarla mısır gevreğinin kahvaltının olmazsa olmazlarından sağlıklı, diyete uygun, kolay sindirilebilir bir ürün olduğu imajını yerleştirmiş olabilir. Migros’un marketlerinde Kellogg’sun mısır gevreklerinin hemen yanında kendi markasıyla mısır gevreği çeşitleri sunması haksız avantaj teşkil etmeyebilir veya Apple, Iphone ile “akıllı telefon” pazarını, yaptığı büyük yatırım ve promosyon çalışmalarıyla, bizzat yaratmış olabilir. Ancak Samsung’un Galaxy marka akıllı telefonlarıyla Iphone’un bizzat kendi yarattığı piyasaya girip Iphone’un elinden pazar payının önemli bir kısmını almak suretiyle avantaj elde etmesi haksız değil bilakis serbest piyasa ortamındaki rekabetin tabii bir gereğidir .
Bu doğrultuda, İngiltere Yüksek Mahkemesi, Whirlpool Corp. V Kenwood Ltd. kararında ; Whirlpool’un KitchenAid Artisan ismiyle piyasaya sürmüş olduğu ve figür markası olarak tescil ettirdiği ürününe benzer Kmix ürününü piyasaya süren Kenwood’un bu eyleminin ihlal teşkil edip etmediği hususunda yapmış olduğu değerlendirmede ihlalin olmadığı sonucuna varmıştır. Mahkeme, müşterilerin Kenwood tarafından yanıltıldığı hususunda ikna edici bir delil sunulamadığı, kendisi zaten itibar sahibi olan Kenwood’un Whirlpool’un itibarından haksız avantaj sağlama ihtiyacı olmadığı , böyle bir niyetin varlığının da ortaya konulamadığı sonucuna varmıştır . Mahkemeye göre Whirlpool’un L’Oreal v Bellure kararına paralel bir argümanı yoktur ve bir avantaj elde edildiyse dahi mikser şekillerinin benzerliği bunun haksız olduğunu göstermez.
Öte yandan, sulandırma kavramına eleştirel bakan yazarlar; markanın ayırt edici gücüne zarar verme suretiyle sulandırmanın tüketici açısından bazen faydalı olabileceğini, bu nedenle çok geniş yorumlanmaması gerektiğini ileri sürmektedirler. Buna göre; reklam ve promosyon açısından itibar sahibi markalar kadar mali imkana sahip olmayan markaların piyasaya girmesi çok daha zordur. Sektöre yeni giren bir marka sektöründeki itibar sahibi bir markaya yaptığı benzeştirme suretiyle o markanın kalitesini yakalama iddiasında olduğu mesajını potansiyel müşterilere verebilir ve müşteriler de aynı kaliteyi ucuza alma veya yeni bir ürün deneme gibi motivasyonlarla tercihlerini yeni gelen markadan yana kullanabilirler . Örneğin, Unilever firmasına ait Yumoş çamaşır yumuşatıcıları alanında çok iyi bilinen bir markadır. Diğer yandan Bulut, BİM marketlerinde satılan ve piyasaya sonradan giren bir markadır. Markalar arasındaki farklılıkların kâfi derecede olması ile müşterilerin anılan markette bu şekilde fiyatı ucuz olup belli bir kaliteyi garati eden ürünlerin bulunduğu konusunda tecrübe kazanmış olmaları karşısında Bulut markası Yumoş’un sahip olduğu kalitede bir yumuşatıcı olduğu mesajını verip benzer kalitede ürünü daha ucuza sunarak piyasada yer edinebilecektir. Bu şekilde piyasadaki ürün çeşitliliğinin artması hem tüketiciler hem de serbest piyasa düzeninin işleyişi açısından faydalı sonuçlar doğuracaktır.
Marka aşinalığı da müşterinin bir malı tercih etmesinin artık yegâne gayesi değildir. BİM, A101, ŞOK gibi ülkemizdeki indirim marketleri veya bunun tam tersi olarak Ankara’daki Erzincan Mandıra, Fırıncı Orhan gibi gurme marketlerinden alınan, müşterilere aşinalığı bulunmayan markaları taşıyan ürünler anılan marketlerin kalite garantisi altında olması nedeniyle tercih edilmektedir. Aynı şekilde organik marketlerde veya pazarlarda, aktarlarda vb. müşteriler marka aşinalığı değil aradıkları doğallık, katkısızlık vs gibi belli özellikler nedeniyle ürün tercih etmektedirler. Bu nedenle, haksız avantaj sağlama piyasadaki sağlıklı rekabeti ve yeni markaların pazara girişini engelleyecek biçimde geniş yorumlanmamalıdır. Buradaki karşılıklı menfaatler, itibar sahibi veya tanınmış markanın aynısı, ayniyet derecesinde benzerinin kullanımına(BKZ. Yuk. Abbsolute v Absolut kararı) engel olunması ancak önemsiz versiyonlarının kullanımına müsaade edilmesiyle dengelenebilir .
Örneğin ABD uygulamasından ise Starbucks Corp v Wolfe’sBorough Coffee, Inc, 2008 WL 2329269,at*3(S.D.N.Y.2008) kararında, davalının küçük kahve dükkânında Charbucks ismiyle ve tanıtımıyla kahve sunmasına uluslararası kahve zinciri Starbucks karşı çıkmıştır. Davalı bu kullanımıyla Starbucks’ın koyu kavrulmuş kahvesi mesajını müşterilerine verme amacıyla hareket ettiğini kabul etmiştir. Ancak mahkeme; davalının birçok değişiklik yapmak suretiyle benzer olmayan bir marka yarattığını, müşterilerin zihninde irtibat yaratma amacı taşımasının başlıbaşına Starbucks’ın tekliğinin sarsılacağı manasına gelmeyeceğini belirterek sulandırmanın olmadığına karar vermiştir .
Tushnet, kimi zaman itibar sahibi markanın farklı mal ve hizmetlerde kullanımının markaya zarar vermeyeceğini bilakis yarar sağlayacağını ileri sürerek böyle durumlarda itibar sahibi markanın ekstra korumasının gereksiz olduğunu savunmaktadır . Buna göre örneğin Altınbaş çok kaliteli hizmet sunan lüks restorantta kullanıldığında, orada öğlen yemeği yiyen müşteri meşhur Altınbaş kuyumcusundan anneler günü hediyesi alması gerektiğini düşünebilir. Benzer şekilde Divan ismiyle çok kaliteli ve tarz sahibi mobilyalar pazarlanmakta olması, Divan Otelleri’nin kalite ve konfor konusundaki imajını pekiştirebilir. Ancak haksız avantaj sağlayan kullanım itibar sahibi markaya yararlı dahi olsa, bu kullanımın orjinal markaya etkisinden çok sonraki markanın elde ettiği/edeceği haksız fayda üzerinde durulacağından yine de bir ihlalden bahsedilebilecektir.
b. Ayırt Edici Karaktere Zarar Verme(blurring): Bir diğer seçenek ise önceki markanın ayırt edici gücünün zayıflamasıdır. İtibar sahibi bir markanın ilgisiz mal ve hizmetlerde kullanılması o markanın tekliğini, ticari cazibesini ortadan kaldıracaktır.
Intel kararında ATAD kavramı şöyle izah etmiştir; bu şekilde bir zarar markanın mal ve hizmetlerin kaynağı olarak şöhret sahibi teşebbüsü gösterme fonksiyonunun zayıflaması halinde mümkün olacaktır. Bu, potansiyel müşterilerin önceki markayı gördüklerinde refleksel olarak itibarlı markanın sahibiyle ilişkilendirme yetilerinin kaybıyla ortaya çıkar. Diğer bir değişle, markanın bir başkası tarafından kullanılması itibar sahibi markaya ilişkin müşterinin zihnindeki olumlu algıyı sarsarak tercih maliyetini(search cost) yükseltecektir. Sulandırıcı kullanımlar(dilutive uses) nedeniyle müşteri orijinal markayı taşıyan ürünlere karşı otomatik olarak olumsuz bir duygu içine girecek ve bu da malların, hizmetlerin kaynağı olarak markanın sahip olduğu güvenilirliğe zarar verecektir .
Ayırt edici karaktere zarar vermede markanın mal ve hizmetlerin kaynağını göstermesi değil mal ve hizmetlerin kaynağını güçlü bir şekilde göstermesi tehlikeye girmektedir. Bu durumda zarar potansiyel müşteri herhangi bir karışıklık içine düşmeden önce gerçekleşmektedir ve burada gerçek zarar gören müşteri değil marka olmaktadır . Marka zikredildiğinde artık sadece önceki marka akla gelmiyorsa ayırt edicilik zedelenmiş olacaktır . Bu konudaki klasik örnek, Rolls Royce isminin restoranlarda, pantalonlarda, şekerlerde kullanımına izin verilmesi halinde 10 yıl içinde Rolls Royce markasının hiçbir değeri kalmayacağıdır .
Markanın ayırt edici gücünün zayıfladığının gösterilebilmesi için marka başvurusunun önceki markanın aynısı veya benzeri olması gereklidir. Bunun yanında önceki markanın sınırlı mal ve hizmetler için itibar sahibi olduğu göstermelidir ki müşteriler bu ismi duydular mı otomatik olarak belli bir mal ve hizmete atıf yapıldığının ayrımına varsınlar.
Intel kararında belirtildiği üzere; sonraki markanın kullanımı nedeniyle, ortalama müşterinin önceki itibar sahibi markanın mal ve hizmetlerine karşı olan ekonomik tavrının değiştiği veya değişebileceği yönünde ciddi bir riskin ortaya konulması gereklidir. Bu, potansiyel müşterilerin önceki markayı taşıyan mal ve hizmetleri alma yönündeki isteklerinde düşme biçiminde husule gelebilir. Potansiyel müşterilerin itibar sahibi markaya sadakatlerinin azalacak olması, onları markadaki fiyat artışlarına daha duyarlı hale getirecektir. Dolayısıyla potansiyel müşterinin ekonomik tavrındaki değişiklik sonraki markanın satışlarının hemen düşmesi biçiminde ortaya çıkmayabilir. ATAD böyle bir testin nasıl uygulanacağına, somut olayın koşulları dikkate alınarak yerel mahkemeler tarafından karar verilmesi gerektiğini ve bilhassa markaların benzerliği ile mal/hizmetlerin yakınlığının bu hususun tespitinde ağırlık taşıyacağını belirtmiştir .
ABD uygulamasındaki Moseley v V Secret Catalogue Inc kararında , yapılan irdelemeler dikkat çekicidir. Victor’s Little Secret markasının fantezi ürünler, erotik videolar satan bir mağazada kullanımına karşı çıkan meşhur iç giyim markası Victoria Secret’in talebinin yerel mahkemede kabul görmesi üzerine yapılan temyizde; ABD Yargıtay’ı tanınmış markanın değerine gerçek anlamda bir zarar gelme tehlikesinin(actual dilution) gösterilemediği gerekçesiyle kararı bozmuştur. Ancak Kongre’de ilgili kanundaki “gerçek sulanma”(actual dilution) koşulunun “sulanma ihtimali”(likelihood of dilution) biçiminde 2006 yılında değiştirilmesiyle(TDRA) mahkeme; davalının fantezi ürünler mağazasındaki söz konusu kullanımının Victoria Secret markasının ayırt edici gücüne zarar vermese de, markanın itibarına zarar verdiğine hükmetmiştir .
Alman Federal Mahkemesi Rolls Royce kararında ; meşhur Rolls Royce markasının viski reklâmında kullanımının araba üreticisi ile viski üreticisi arasında hiçbir bağlantı olmamasına rağmen bir ihlal oluşturduğuna hükmetmiştir.
Camel Tours kararında ise Alman Federal Mahkemesi; Camel sözcüğünün bir Türk turizm acentesince Camel Tours biçiminde kullanımının ihlal teşkil etmediğini, çünkü ortadoğuyu sembolize eden devenin turizm hizmetlerinde kullanımının yaygın olduğunu ve bunun Camel sigarası ile bir bağlılık içinde algılanmayacağı, gerekçesiyle davayı reddetmiştir .
Öte yandan, yaplan araştırmalar markaların yıllar süren promosyon, reklam, tanıtım çalışmalarıyla kafamızda oluşturduğu bir takım imajların, izlenimlerin ürünün kendisine de geçtiğini göstermektedir. Örneğin gözü bağlı olmadan yapılan deneyde denekler Coca Cola’nın Pepsi’den daha lezzetli olduklarını söylemekte fakat gözü bağlı olarak yapılanda tam tersi bir sonuç elde edilmektedir. Araştırma Coca Cola’nın daha lezzetli olduğu bilgisinin henüz ürünü tadıp, hakkında bir değerlendirme yapmamışken potansiyel müşterinin zihnine gittiğini ortaya koymaktadır. Bu nedenle, pazarlama uzmanları başarılı markayı potansiyel müşterinin zihninde, bir yeri olan taşınmaz mal olarak tarif etmektedirler.
Ne var ki markaların akılda ettikleri yer sınırlıdır ve değişebilir. Örneğin Pepsi veya Apple ancak Coca Cola veya IBM’i işgal ettikleri yerden etmek suretiyle zihinde yer edebileceklerdir. Bundan daha da kötüsü müşterinin zihnindeki Coca Cola, IBM algısının bu markaların ilgisiz ürünlerde kullanımıyla sarsılmasıdır .
Bazen zihin kadar işin içine hisler de girmektedir. Zira marka kimi zaman kalite, fiyat, güvenilirlik gibi rasyonel nedenlerle değil ego, sosyal ihtiyaçlar, yaşam şekli veyahut sahip olunmak istenen imaj gibi nedenlerle tercih edilmektedir. Örneğin; Davidoff Cool Water erkek parfümü için Lost dizisinin yıldızı Josh Holloway ve “The Power of Cool” sloganıyla yaratılan marka kimliği nedeniyle, Davidoff parfümününü kullanması kişiyi daha çekici, daha karizmatik hissettirecekse bu parfümü tercih edebilir.
Sulandırma kavramının karşıtları markanın kimliğine getirilecek korumanın, marka kimliği yaratılması suretiyle müşterilerin aklından çok kalbine hitap etmeyi özendireceğini savunmaktadırlar. Sulandırmanın marka kimliğine değil, markanın mal ve hizmetlerin kaynağını gösterme gücünün zayıflaması riskine karşı bir koruma getirmesi gerektiği öne sürülmektedir. Aksi görüştekiler ise; markanın sahip olduğu özelliklerden biri olan müşterilerde yarattığı duygusal tepkilerin, rasyonel tepkilerden daha az değerli olmadığı ve reklâmların markaya yapılan yatırımın başlıbaşına bir ifadesi olduğunu öne sürmektedirler .
c. İtibara Zarar Verme(tarnishment): Bu madde kapsamında itiraz sahibinin önünde olan üçüncü seçenek, önceki markanın itibarına zarar verildiği iddiasında bulunmaktır. Hollywood/Hollywood kararında OHIM temyiz kurulu itibara zarar vermenin üç şekilde gerçekleşebileceğini belirtmiştir. Öncelikle itibar sahibi markanın imajıyla uyuşmayan bir şekilde düşük kalitedeki veya arzu edilmeyen iştigal konusunda kullanılan mallarla kurulacak bir irtibat olabilir. İkinci olarak, düşük kalitede veya arzu edilmeyen iştigal konusuyla alakalı kullanımıyla markanın imajı gölgelenebilir. Son olarak OHIM’e göre markanın kelime veya figür unsuru istenmeyen, olumsuz bir şekilde değiştirilmesi suretiyle markanın itibarına zarar verilebilir . Dirikkan bu ayrımı; markanın düşük kaliteli mallarda kullanımı, markanın imaja aykırı mallarda kullanılması, markanın istenmeyen bağlantılar kurulmasına yol açacak biçimde kullanılması, markanın küçük düşürücü biçimde kullanılması, olarak yapmıştır .
Hollywood kararında; sakızda kullanılan ve promosyon çalışmalarıyla sağlıklı, dinamik bir imaj kazanan itibar sahibi Fransız Hollywood markası sahibinin, Hollywood’un sigaralarda kullanılmak üzere topluluk markası olarak tesciline karşı çıkması üzerine Temyiz Kurulu; Hollywood markasının 50 yıldır yaptığı promosyon çalışmaları neticesinde sağlıklı, dinamik gibi imajların iktisap edildiğine ikna olduktan sonra sağlıklı, dinamik bir imaja sahip markanın ölüme, hastalığa sebep olan ve toplumda antipatiyle karşılanan sigalaralada kullanımının Hollywood markasının itibarına zarar vereceğine hükmetmiştir.
Total Rehab/Rehabcare, Rehab Friendship Candle kararında ; önceki marka basımla ilgili hizmetler, tatil ve tedavi hizmetlerinde itibar sahibiyken sonraki markanın gıdalar, sağlık klüpleri ve çeşitli tıp hizmetlerinde kullanımı bir çakışma yaratmasa da, önceki markanın hizmet sınıflarında yardım amaçlı iştigal edip böyle itibar sahibi olması karşısında kar amaçlı hareket edecek sonraki markanın bu kullanımının önceki markanın itibarına zarar vereceği neticesine ulaşmıştır.
Aynı şekilde 300 yıllık bir avcılık kulübünün THE QUORN HUNT markasının çeşitli mal ve hizmetler için yaptığı tescil başvurusuna, vejeteryan ürünler için itibar sahibi Quorn markası tarafından gelen itiraz üzerine İngiltere Fikri Mülkiyet Ofisi; Quorn’un hitap ettiği kitlenin, sürek avını onaylamadığı ve avcılığı tiksindirici bulduğu gerekçesiyle, THE QUORN HUNT markasından Quorn markasının itibarının zarar göreceğine karar vermiştir .
Bu kararlardan da görüldüğü üzere, itibar sahibi markanın sonraki kullanımdan zarar görmesi için onun aynısı veya benzerinin mutlaka düşük kaliteli, cinsellik içeren vb. gibi olumsuz faktörleri içinde bulunduran mal veya hizmetlerde kullanılması gerekmez. Markanın sahip olduğu imajlara aykırı bir başvuru yapılması da zarar verici olabilir.
Viagra-Viagrane kararı ise markanın imajı değerlendirmesinin kimin açısından yapılacağı sorusunu gündeme getirmiştir. Olayda ereksiyon problemlerinin tedavisinde Dünyaca tanınan Viagra markasının sahibi olan Pfizer, Viagrene markasının “önemli anlarınız için” sloganıyla afrodizyak bir içecekte kullanımına haksız rekabetin yanında markanın itibarına zarar verdiği gerekçesiyle karşı çıkmıştır. Pfizer, Viagra’nın ciddi bir sağlık probleminin çözümüne yaradığı ve bu şekilde gayrı ciddi bir kullanımın markanın itibarına zarar vereceğini İngitere Yüksek Mahkemesi nezdinde ileri sürmüş ve bu argümanında başarılı da olmuştur. Ancak her ne kadar Viagra markasının potansiyel müşteriler nezdinde ciddi bir imaja sahip olması arzu edilmiş ve buna yönelik promosyon çalışmaları yapılmış olsa dahi yine de mizah dergilerinde, gazetelerdeki karikatürlerde, filmlerde bu ilaçtan birçok zaman şaka yoluyla bahsediliyor olabilir . Hal böyleyken, marka sahibince ilacın ciddi bir imaja sahip olması arzu edilip bu yönde çalışma yapılsa da marka hukukunda müşteri algısının esas olması karşısında Viagrene markasının bir afrodizyak içeçekte kullanımı, kelimenin benzerliği yanında içecek kutusunun Viagra hapının mavi renginde olması vs. gibi unsurlar nedeniyle haksız rekabet oluşturabilir ancak Viagra açısından itibar kaybından bahsedilemez.
Diğer yandan; Visa, Everready marka başvuruları, Almanya’daki Mars davası veya Benelux’teki Coca Cola davasında görüldüğü üzere itibar sahibi markanın cinsellikle alakalı kullanımına yaygın olarak rastlanmaktaysa da günlük hayatın bir parçası kabul edilen cinselliğe ilişkin kullanım her zaman markanın itibarına zarar verildiği manasına gelmez .
İngiltere Fikri Mülkiyet Ofisi, prezervatifler için başvurusu yapılan VISA markasına finansal hizmetler alanında şöhret sahibi VISA’nın yaptığı itirazı kabul etmiş ve aile planlaması ile cinsel hijyen için VISA’nın kullanımı VISA International’ın VISA markasına olan olumlu algıyı menfi yönde etkileyeceğini belirtmiştir . Buna karşın yukarıda haksız avantaj konusunda bahsedildiği üzere, Everready kelimesinin aynı şekilde prezarvatifler için yapmış olduğu başvuruya meşhur pil markası Everready’den gelen itiraz hem haksız avantaj sağlama hem de markanın itibarına zarar verme açısından reddedilmiştir .
IV. SULANDIRMA İDDiASINA KARŞI YAPILABİLECEK SAVUNMALAR
Yukarıda ifade ettiğimiz üzere markanın farklı mal ve hizmetlerde kullanımı bazı şartlarla önlenebilir. Sulandırma iddiasına karşı öncelikle markanın itibarının farklı mal ve hizmetlerde korunmasına yetecek kadar yüksek olmadığı öne sürülebilir. Bu iddia; Coca Cola, Apple gibi tanınmışlığı, itibarı herkesçe malum markaların söz konusu olduğu uyuşmazlıklarda değil, tanınmışlığı veya itibarı daha sınırlı markaların bahis konusu olduğu uyuşmazlıklarda, bir mana taşıyacaktır.
İkinci olarak eğer markalar aynı değilse markalar arasındaki benzerliğin sulandırma için aranan irtibatı tesis edecek denli yüksek olmadığı ileri sürülebilir. Aşikâr derecede benzer markaların varlığı halinde bu savunmanın da bir manası olayacaktır.
Yapılabilecek bir diğer savunma ise; markaların kullanılacağı mal ve hizmetlerin ilgisi bulunmaması veya çok uzaktan ilgili olması nedeniyle itibar sahibi olduğu öne sürülen önceki markanın, sonradan kullanılacak markanın hitap ettiği kitle açısından itibar sahibi olmadığı yönünde olabilir. Örneğin yukarıda bahsedilen Dimple viski markasının deterjanlarda kullanımı.
Uygulamada bir savunma olarak haklı kullanım iddiası da sıkça ileri sürülmektedir. Avrupa Topluluğu Adalet Divanı, haklı kullanımın sınırlarını Gilette davasıyla çizmiştir. Divan, davalının traş bıçaklarında kırmızı bir sticker kullanarak ürünün Gilette ile uyumlu olduğunu ifade etmesini haklı kullanım kapsamında değerlendirmiştir .
Sağ taraftaki stickerda ürünün Gilette Sensor’a uygun olduğu yazılıdır.
Kararda yalnızca dürüst ticari pratikler kapsamında sayılabilecek bir kullanımın haklı kullanım olarak değerlendirilebileceğini belirtilmiş ve bunun sınırları belirlenmiştir.
Buna göre:
1. Markanın kullanımının, marka sahibiyle bir irtibat varmış izlenimi yaratacak biçimde kullanımı ,
2. Markanın önceki markadan haksız avantaj sağlayacak veya onun ayırt edici karakterini zedeleyecek biçimdeki kullanımı ,
3. Markanın önceki markanın itibarını zedeleyecek biçimde kullanımı ,
4. Üçüncü kişinin, ürününü bir taklit, bir imitasyon olduğu imajını yaratma amacıyla, markayı kullanımı haklı kullanım kapsamında değerlendirilemez.
Yerel mahkeme somut olayın şartlarına göre kullanımın dürüst olup olmadığına karar verecektir. Buna göre markanın kullanım biçimi, sonraki markanın önceki markadan ayırt edilebilme durumu, sonradan markayı kullananın markaların ayrılabilmesi için göstermiş olduğu gayret, dikkate alınacak temel unsurlar olacaktır .
Örneğin Yargıtay 11. HD E. 2002/11502 K. 2003/3119 T. 1.4.2003 sayılı kararında; Pınar Labne ve Kerem Labne markaları arasındaki uyuşmazlıkta; “Pınar Labne” markasına davalıların üreterek satışa sundukları “Kerem Labne” markasının ilk bakışta iltibasa meydan verecek benzerlikteki yazı şekli ve renkte kullanıldığı anlaşıldığından ve davalıların bu şekildeki kullanımları haksız rekabet oluşturduğundan davalıların bu sözcüğü iltibas yaratacak şekildeki kullanımlarının men’ine, karar vermiştir .
İtibar sahibi markanın markasal anlamda mal ve hizmetlerin kaynağını göstermek amacıyla değil bir ifade biçimi olarak kullanılması haklı kullanımın özünü teşkil etmektedir. Buna birinci örnek markanın marka sahibiyle ilgisi olmayacak biçimde kullanılması verilebilir. Örneğin Apple’ın bir elma çayında kullanımı gibi. Yukarıda AUDI-Med kararında da belirtildiği üzere Apple gibi bir manası olan markaların özellikle tasviri veya çağrıştırıcı biçiminde kullanımlarında sulandırma iddiasını ispatlamak, tamamen fantezi markalara göre daha zor olacaktır.
İkinci örnek; markanın markayı ifade eden bir mesaj vermek amacıyla kullanılması. Örneğin; Barbie Girl isimli şarkı nedeniyle öne sürülen sulandırma iddiası; Barbie bebeğe şarkının isminde ve içeriğinde yapılan referansın ticari amaç taşımadığı gerekçesiyle reddedilmiştir. Yazılan şarkı albüm şeklinde piyasaya sürülüyor olması nedeniyle bir yönüyle ticari olsa da, şarkı Barbie bebeğin sahip olduğu imajları yermekte ve onun temsil ettiği kültürel değerlerle alay etmektedir . Bu nedenle, ticari amaçlı olmayan kullanım istisnası kapsamında değerlendirilmiştir. Değerlendirmenin bu şekilde yapılmasında, ifade özgürlüğüne(free speech) verilen değer ve onu lüzumsuz yere kısıtlama yönündeki her türlü eyleme karşı geliştirilen hassasiyet de kuşkusuz önemli bir rol oynamaktadır.
Markanın sahip olduğu özelliklere, imajlara atıfta bulunarak mecazi anlamda tamamen başka bir şeyin kastedilmesi. Örneğin; Prof. Dr. Mustafa Kaymakçı “McDonald’s-laşma kültürü küreselleşmenin bir boyutu mu?” isimli makalesinde; “yeme içme kültüründen müziğe, dile ve davranışlara değin her konuda çağdaşlığın merkez ülkelere benzerlikten geçmesi gerektiği dayatılıyor. Buna kısaca McDonald’s-laşma kültürü deniliyor” demek suretiyle McDonald’s-ı sahip olduğu imajlar nedeniyle mecazi anlamda kullanmaktadır .
Yapılabilecek bir diğer savunma ise orijinal markanın birçok teşebbüs tarafından zaten kullanılmakta olduğudur. Marka sahibinin önceki markaların kullanımına sessiz kalmış olması da işaretin sadece kendi teşebbüsüyle bağlantı kurma fonksiyonunun zayıflamasına karşı duyarsızlığını gösterecektir .
Bunların dışında parodi amaçlı kullanımlar, reklâmlardaki, karşılaştırmalı reklâmlardaki kullanımlar, eleştiri amaçlı kullanımlar, filmlerdeki, kullanımlar ve markanın metatags, alan adı, olarak ifade amaçlı kullanılması haklı kullanım savunmasına temel olabilir.
ABD uygulamasında ilgili kanunda 2006 yılında yapılan değişiklik sonucunda; meşhur markanın kullanımı özdeşleştirip parodisini yapmak, eleştirmek ve yorumda bulunmak amacını taşyorsa ihlal teşkil etmeyecektir. Her ne kadar TRIPS Anlaşması’nın 17. maddesi parodi istisnasına temel oluştursa da marka hukukunda parodi istisnasının bunun gibi açıkça ifade edildiği bir başka düzenleme yoktur . Bu konuda verilen Louis Vuitton Malletier S.A.v.Haute Diggity Dog, LLC,507F.3d252(4thCir.2007) kararında ; Lois Vuitton’un meşhur çantasının biçimindeki benzerinin davalı Haute Diggity tarafından köpeklerin çiğnemesi için bir oyuncak şeklinde kullanımının anında, hiç hataya düşmeden bir parodi olarak anlaşılacağı gerekçesiyle sulandırmanın olmadığına karar verilmiştir. Kararda davalı Haute Diggity Dog, köpek oyuncağı olarak tercih ederek Lois Vuitton’la dalga geçmesinin nedenini; birçok kişinin bu markayı gösterişçi bulması, olarak izah etmiştir .
İnternet ortamında markanın alan adı, metatags ve anahtar kelime olarak kullanılmasının bir ihlal olduğu prensip olarak kabul edilmekteyse de haklı kullanım doktrini sanal dünya için de aynı şekilde geçerli olacak ve markanın alan adı, anahtar kelime ya da metatags biçiminde kullanımının somut olayın koşulları içinde dürüst bir kullanıma işaret edip etmediği irdelenecektir.
Bozbel’in de belirttiği gibi; tanınmış markanın aynısı olan bir işaretin alan adı olarak tescil edilmesi ve bunun sadece internet adresi olarak belirtilmesi durumunda tescilli markanın ayırt edici karakterine zarar verildiğinin otomatik olarak kabulü uygun değildir .
Metatags konusunda, markanın yetkisiz kişinin web sitesini ifade etmek amacıyla kullanımı bir ihlal teşkil etmez . Örneğin ABD uygulamasındaki bir uyuşmazlıkta ; eski Playmate Terri Welles bir web sitesi yaratmış ve bu web sitesinde Playmate ve Playboy metatagslarını kullanmıştır. Bu kullanım dürüst bir kullanım olarak değerlendirilmiştir. Çünkü Bayan Welles kendisini sitede açık bir şekilde ifade etmektedir. Bunun yanında web sayfasının altında “Bu sitenin Playboy ile alakası yoktur. Playboy bu sitenin yapımını onaylamamış veya sponsor olmamıştır” uyarısının bulunması da mahkemenin bu kanaate varmasında etkili olmuştur . Bunun gibi markanın kullanımı mecburi olarak değerlendirilebiliyor ve marka sahibinin onayı veya sponsorluğu varmış izlenimi verilmiyorsa marka ihlali teşkil etmeyecektir .
Diğer yandan yine Playboy markalarının alan adı içinde kullanımıyla ilgili Playboy Enterprises, Inc. v. Calvin Designer Label davasında Birleşik Devletler Mahkemesi, sulandırma, marka ihlali ve haksız rekabetin varlığı yönünde karar vermiştir. Burada mahkeme, alan adı içinde marka kullanımının, müşterilerin görmeyeceği metatags’e göre daha yanıltıcı olacağı tespitini yapmıştır. Keza potansiyel müşteri alan adı içinde markayı görünce alan adının markanın gerçek sahibiyle bağlantılı olduğu izlenimine kapılabilir. Ancak Calvin kararında marka metatags olarak kullanılsaydı dahi sulandırma ve marka ihlaline hükmedilebilirdi. Çünkü bu davada Welles davasından farklı olarak davalının markayı kullanması için müşterileri kendi sitesine yönlendirmek dışında, öne sürdüğü/sürebileceği makul bir gerekçesi yoktur .
Aynı şekilde itibar sahibi markanın karşılaştırmalı reklâmlarda kullanılması sulandırmanın bir istisnasını oluşturması açısından yapılabilecek savunmalardan biridir. Markanın karşılaştırmalı reklâmlarda kullanımının; satıcıların malları hakkında bütün bilgilere sahip olduğu ve ürünün özelliklerinden çok bizzat markaya ağırlık vererek, ürünün satışını sağlayacak bazı özelliklerini öne çıkarıp diğerlerini gizlemek suretiyle bir bilgi asimetrisi meydana getirmelerine engel olması açısından, faydası da vardır .
Son olarak markanın anahtar kelime olarak kullanılmasıyla ilgili emsal kararlara göre; bir şirketin başkasına ait markayı anahtar kelime olarak kullanması markasal bir kullanım olmakla birlikte bu tek başına bir marka ihlalini kabul etmek için yeterli değildir. Bunun yanında reklâmın üstünde veya sitenin içeriğinde marka sahibiyle bağlantılı olduğu yönünde yanlış bir izlenim yaratılıyorsa bu durumda markanın fonksiyonlarının zarar gördüğü iddia olunabilir . Sulandırma açısından ölçütü ise ATAD 22 Eylül 2011 tarihinde Interflora Inc, Interflora British Unit v Marks & Spencer PLC, Flowers Direct Online Limited C–323–09 kararında verdiği görüşle belirlemiştir. Bu karara göre, eğer Interflora markası anahtar kelime olarak Marks and Spencer tarafından kendi çiçek dağıtımı mal ve hizmetini sunmak için kullanılıyor ancak ortalama dikkat ve özendeki potansiyel müşteri M&S tarafından sunulan mal ve hizmetlerin Interflora ile bir alakası olmadığını anlayabiliyorsa sulandırma söz konusu olmayacaktır. Aksine rakibini taklit etmeden alternatif ürünler sunuyorsa Interflora markası anahtar kelime olarak kullanılmış dahi olsa ne ayırt edici karaktere verilen bir zarar ne de haksız bir avantaj sağlama söz konusudur. Bilakis potansiyel müşterilere alternatifler sunulması sağlıklı bir rekabetin tabii bir gereğidir, yönünde görüş bildirilmiştir . Anahtar kelime kullanımıyla alakalı sulandırma iddialarında da bu emsal kararda belirtilen hususlar yapılacak savunmalara temel oluşturacaktır.
SONUÇ
Haksız avantaj sağlama ve sulandırma kavramları çok güçlü ayırt ediciliğe sahip özel markaları koruma ihtiyacı içinde geliştirilmiştir. Bu tip markalar, yoğun ve yaygın kullanımları, kaliteleri, reklam ve promosyon çalışmalarıyla müşterileriyle daha özel bir ilişki içindedirler. Her ne kadar bu markaların iktisap ettikleri ayırt edicilik için sarf edilen emek ve yatırımın özel bir korumayı gerektirdiği inkâr edilemezse de markanın farklı mal ve hizmetlerde korunmasının bir istisna olduğu dikkate alınarak objektif kriterler ışığında, ilgili düzenlemenin ne çok dar ne de çok geniş yorumlanması marka hukukunun bu kavramla ulaşmak istediği sonucu elde edebilmek için canalıcı bir öneme sahip olacaktır. Yukarıda belirttiğimiz gibi bu kavramlar çok geniş yorumlanırsa; yeni markaların piyasaya girmesi güçleşecek, müşterilerin alternatifleri görmesi zorlaşacak, piyasadaki bilgi asimetrisi azaltılamayacak, diğer bir değişle sağlıklı rekabetçi piyasa, tüketiciler, yeni marka sahipleri ve itibarlı markanın sahibi arasındaki menfaatler dengesi lüzumsuz yere bozulacaktır. Bu dengenin sağlanması, marka hukukunun büyük şirketler ile şöhret sahibi markalarının piyasada yapılabilecekler ve yapılamayacakları belirledikleri bir tahakküm aracı olarak değil de küçük veya büyük her tacirin uygulanmasından fayda göreceği hukuki bir imkân olduğu, algısının yaratılması açısından da önem taşımaktadır.
KAYNAKÇA
KİTAP VE MAKALELER
BENTLY Lionel, SHERMAN Brad; Intellectual Property Law, Second Edition, Oxford 2004,
BOZBEL Savaş; Markanın Domaın Names, Metatag Ve Keywords Olarak Kullanılması http://inet-tr.org.tr/inetconf14/bildiri/63.pdf
BRADFORD R_Laura; Emotıon, Dılutıon, And The Trademark Consumer 23 Berkeley Tech. L.J. 1227 2008
CORNISH William; Cases and Materials on Intellectual Property 2006 Fifth Edition S.569–571
DİRİKKAN Hanife; Tanınmış Markanın Korunması Ankara 2003, Seçkin S.195
DINWOODIE B.Graeme; Dilution’s (Still) Uncertain Future, http://works.bepress.com/graeme_dinwoodie/47, I. Forms Of Dilution, S.99
DURAL Ali; Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin Tanınmış Markalara ilişkin 8.6.2000 tarihli kararı hakkında düşünceler s. 862 GSÜHFD, S.862, Oğuzman Armağanı, İstanbul, 2002
FARLEY Haight Christine; Why We Are Confused about the Trademark Dilution Law, Fordham Intellectual Property, Media Media And Entertainment,
FHIMA Simon Ilanah; Trademark Dillution İn Europe and The US, Oxford University Press
GASPAREK E. Katherine, Applyıng The Faır Use Defense In Tradıtıonal
Trademark Infrıngement And Dılutıon CasesTo Internet Meta Taggıng Or Lınkıng Cases, 7 Geo. Mason L. Rev. 787 1998–1999
GRAEME B. Dinwoodie; JANİS D. Mark, Trademark Law and Theory: A Handbook of Contemporary Research 2008,
HIDAKA Seiko, Tatchell Tatchell, DANIELS Mark, TRIMMER Bonita and COOKE Adam; A Sign of the Times? A Review of Key Trade Mark Decisions of the European Court of Justice and Their Impact Upon National Trade Mark Jurisprudence in the EU, INTA Trademark Reporter Official Journal of the International Trademark Association, Vol.94, September- October 2004
MILLER Leroy Roger, CROSS B. Frank; Business Law, Twelfth Edition
INTA; IntaBulletin 15 February 2005, Vol:60 No:5, United Kingdom: QUORN Hunted
INTA; Inta Bulletin March 15, 2000 Vol. 55 No. 6, Pfizer Limited and Pfizer Inc. v. Eurofood Link (UK) Limited
LIPTON Jacqueline Internet Domain Names, Trademarks and Freespeech 2010,
MACQUEEN L. Hector, WAELDE Charlotte, LAURIE T. Graeme; Contemprorary Intellectual Property: Law and Policy, Laurie Oxford University Press 2008
MEALE Darren, SMITH Joel; Enforcing a trademark when nobody’s confused: where the law stands after L’Oreal and Intel, Journal of Intellectual Property Law&Practice Oxford, 2010 Vol:5 No:2
MICHAELS Amanda; A Practical Guide To Trademark Law, Third Edition Sweet&Maxwell
MIDDLEMISS Susie, WARNER Steven; Case Comment The Protection of Marks With Reputation: Intel v CPM, European Intellectual Property Review 2009
OHIM, Opposition Guideline Part 5 Trademarks with Reputaion Article 8(5)
ORHAN Ali; Yargıtay Karaları Işığında Tanınmış Markalar, Arıkan 2007
Karan Hakan, KILIÇ Mehmet; Markaların Korunması 556 Sayılı KHK Şerhi Ankara 204
MAROLETTI William; Dilution, Confusion, or Delusion-The Need for a Clear International Standard to Determine Trademark Dilution; Brook Journal of International Law, 25 Brook. J. Int’l L. 659 (1999)
PORT L. Kenneth, Judging Dilution in The United States and Japan 17 Transat’l L. 8 Contemp. Pros. 667 (2008)
RAMALHO Ana; Parody In Trademarks And Copyrıght: Has Humour Gone Too Far? Cambridge Student Law Review, Volume 5 Number 1(2009) S. 58–74
SEVİLLE Catherine; EU Intellectual Property Law and Policy, Edward Elgar Publishing 2009
STIM Richard; Patent, Trademark and Copyright An Intellectual Property Desk Reference Bang Printing Mart 2012 S.461
STUCKY D. Kent, Internet and Online Law 7.07 [3] , Law Journal Press
TEKİNALP Ünal; Fikri Mülkiyet Hukuku, S.399–400 Dördüncü Bası 2005, Arıkan
TUSHNET Rebecca, Gone In Sixty Milliseconds; Trademark Law and Cognitive Science, Texas Law Review, 86 Tex. L. Rev. 507-568 (2008),
WECKSTRÖM Katja; Trademark Dilution, Trade Mark Use and Trademark Law Theory- Is There A Logical Connection? http://www.law.depaul.edu/centers_institutes/ciplit/ipsc/paper/Katja_WeckstromPaper.pdf
WEGIERSKI Donvay, European Union: Keyword Advertising And Trademark Infringement, 06 Mart 2012 http://www.mondaq.com/x/167468/Trademark/Keyword+Advertising+And+Trademark+Infringement
WIPO; Joint Recommendation Concerning Provisions On The Protection of Wellknown Marks
YASAMAN Hamdi; Marka Hukuku 556 Sayılı KHK Şerhi Ekim 2004 C.I S.412–413
YASAMAN Hamdi; Marka Hukuku İle İlgili Makaleler, Hukuki Mütalaalar, Bilirkişi Raporları İstanbul 2008 C.III
YASAMAN Hamdi, Marka Hukuku İle İlgili Makaleler Hukuki Mütalaalar Bilirkişi Raporları C.II İstanbul 2005
INTERNET SİTELERİ
www.cailaw.org/academy/magazine/Alonso.pdf
www.ecta.org/IMG/pdf/Speakers-2.pdf
www.curia.europa.eu
http://curia.europa.eu/jcms/upload/docs/application/pdf/2010-03/cp100032en.pdf
www.inta.org/TrademarkBasics/FactSheets/Pages/TrademarkDilution.aspx
www.law.berkeley.edu/files/louisvuitton.pdf
www.law.bepress.com
www.ucl.ac.uk/laws/ibil/docs/INTA_clark__pp.pdf
AB, ABD YARGI VE KURUM KARARLARI
Adidas v Fitnessworld C–408/01, 23.10.2005 E.C.R. I–12537
Alicia 11 IIC 673 [1980]
Anheuser v Bush Opel Case C–48/05 [2007] ECR I–1017
Antartica Srl. v OHIM; The Nasdaq Stock Market Inc. CFI 47/06, 10.05.05
Arsenal v Reed Case C–206/01 [2002] ECR I–10273
Beko Plc v Socks World International Limited(Beko v Beko Sport), O–30710 20 August 2010 537 U.S. 418 (2003) IPO, UK
BIBA/BIBA et. Al. R–472/2001–1 08.02.2002
Calvin Klein Trademark Trust v OHIM; Zafra Marroquineros SL CJ C–254/09 (02.09.10)
Camel Tours BGH 2.4.1987(I 2 R 27/85), GRUR 1987 411-Camel Tours
Chirstian Dior Case C–337/95[1997]ECRI–6013
Daimler Crysler AG v Javid Alavi t/a MERC(Pumfrey J: 26.1.01)
Davidoff v Gofkid C–292/00 9.1.2003 [2003] E.C.R. I–389
Ferrero SpA v OHIM CJ C-552/09; Tirol Milch reg. GmbH Innsbruck (24.03.11)
Formula One Licensing BV v Herbert Kleinsasser Decısıon No 621/2001
Of 05.03.2001 Rulıng On Opposıtıon No B 158 917
General Motors v Yplon Case C–375/97 [1999] 3 CMLR 427,434–5, 436
Helena Rubinstein SNC & L’Oréal SA v OHIM; Allergan, Inc (GC; Joined Cases T–345/08 and T–357/08; 16.12.10)
Louis Vuitton Malletier S.A.v.Haute Diggity Dog, LLC,507F.3d252(4thCir.2007),
Marca Mode CV v Adidas AG C–425/98
Markenverunglimpfung / [1992] B.G.H. I ZR 79/92 II C 1995 26, 282 MARS
Mishawaka Rubber & Woolen Manufacturing v. S. S. Kresge, 316 U.S. 203, 205 (1942).
Moseley v V Secret Catalogue Inc, 537 U.S. 418 (2003)
Mystery Drinks v OHIM – Karlsberg Brauerei Case T–99/01(MYSTERY) [2003]
Mülhens GmbH&Co KG v The Hearst Corporation R 552/2000–4 (26 July 2001)
Oasis Stores Ltd’s Application; Opposition of EverReady plc[1999]ETMR531(UK TradeMark Registry)
P Sunrider v OHIM Case C–416/04 [2006] ECR I–4237
Playboy Enterprises Inc v Welles 279 F.3d 796 (9th Cir. 2002)
Playboy Enters, Inc. v. Calvin Designer Label, 985 F. Supp. 1220, 1221 (N.D. Cal. 1997).
Rolls Royce BGH 9.12.1982, GRUR 1983 711 247-Rolls Royce
SABEL BV v Puma AG, C–251/95 11 November 1997 E.C.R. 1997, 1-6191,
Sanza Cruz SA v Hollywood SAS OHIM Board Of Appeal R–283 1999–3
Societe des Produits Nestle SA v Mars INC. RO506/2003/2 30 August 2004
Specsavers International Healthcare Ltd v Asda Stores Ltd [2010] EWHC 2035 (Ch); [2011] F.S.R. 1
Starbucks Corp v.Wolfe’s Borough Coffee, Inc, 2008 WL 2329269,at*3(S.D.N.Y.2008)
The Gillette Company and Gillette Group Finland Oy v LA-Laboratories Ltd Oy C–228/03 [2005]ECR I–2337
Total Rehab/Rehabcare, Rehab Friendship Candle et. al. R–311/2003–1 14 July 2004
V&S Vin & Spirit AB v Hoya Corporation R 1204/2004-I 12 July 2005
Whirlpool v Kenwood [2008] EWHC 1930
TÜRK YARGI KARARLARI
Yargıtay 11. HD 28.04.2003 T. E.2002/11715 K.2003/4181
Yargıtay 11. HD 15.12.2003 T. E.2003/4692 K.2003/11806
Yargıtay 11. HD 1,4.2003 T. E. 2002/11502 K. 2003/3119
Yargıtay 11. HD.2.10.2007 T. E.2006/4087, K.2007/12269
VERİ TABANLARI
Kazancı Bilişim
Hein Online
Google Books
Google Akademik
Google Görseller
