Ticari işletmenin bütünü ile devri halinde aksi kararlaştırılmamış ise marka devralanın malvarlığına geçer (KHK. md. 16/II). Marka; ihtira beratları, ticaret unvanı, tesisat, kiracılık hakkı gibi işletmenin devamı için tahsis olunan unsurlar arasında sayılmış ve aksine sözleşmede hüküm bulunmadıkça ticari işletmeye dahil olduğu kabul edilmiştir. Yeni Türk Ticaret Kanunu md. 11/III’ de bütünlük ilkesine ilişkin düzenleme yapılmıştır.. Ancak marka ait olduğu işletmeye bağlı olmaksızın ayrılık/bağımsızlık ilkesi gereği serbestçe işletmeden ayrı devir edilebilir.107 İşletmenin devri halinde marka devredilmiyor ise bunun açıkça sözleşmede belirtilmesi gerekmektedir. Yargıtay 11.HD marka üzerindeki haklarını saklı tutmadan bir işletmeyi aktif ve pasifleri ile devreden kişinin markasını da devretmiş sayılacağı şeklinde içtihat oluşturmuştur. Karara göre; “…davacıların marka üzerindeki hakları ayrı tutmadan hisselerini davalıya devrettikleri, devrin işletmenin aktifinin bir parçası olan marka hakkını da kapsadığı yönündedir.”
İşletmenin devri halinde markanın devredilip devredilmediği hususunda tereddüt olması durumunda markanın devredildiği kabul edilmelidir. Ticari işletme adına kayıtlı birden fazla marka var ise devir edilmesi düşünülmeyen markaların açıkça belirtilmesi gerekmektedir. Ayrıca ticari işletme devrinde markanın kısmen devri de mümkündür.
İşletmenin veya malvarlığının devrini düzenleyen BK. md. 179, birleşmeyi düzenleyen BK. md. 180 işletmeler düzeyinde kalan birleşme ve devralmalara düzenleme getirmektedir. Diğer bir ifade ile; Borçlar Kanunu anlamında devir veya birleşme işletme ve onların ortaklarını yani şahıs unsurunu etkilememektedir.112 TTK md. 146-151; 451-452’ de ise, ticaret şirketlerinin birleşmesi halinde, iki veya daha fazla ticaret şirketinin birbiri ile birleşerek yeni bir ticaret şirketi oluşturacağı veya bir veya daha fazla ticaret şirketinin mevcut diğer bir ticaret şirketine katılması gerektiği düzenlenmiştir. Ticaret Kanunu kapsamında ticaret ortaklıklarının birleşmesi halinde ticari işletme, işletmedeki ortaklar da dahil olmak üzere bir bütün halinde devralınan veya yeni kurulan ortaklığa intikal eder. Bu sebeple bu husus da BK ve TTK hükümlerinin uygulama alanları tamamen farklıdır.
TTK’ ya göre gerçekleşen şirket birleşmelerinde külli halefiyet ilkesi geçerli iken, BK. 179 anlamında işletmenin devrinde cüzi halefiyet ilkesi geçerlidir. Başka bir deyişle, taraflar arasında yapılan devir sözleşmesi ile aktifler devralana geçmez.
Ticari işletme içerisinde devri kanunen özel bir şekle bağlanmış menkul, gayrimenkul ve alacakların devri için özel şekle uyularak gerekli teslim, tescil ve temlik işlemlerinin yapılması gerekmektedir. Ticari işletme içinde gayrimenkul var ise tapuya tescil, alacaklar için alacağın temliki yapılmalıdır. 114 Buna karşılık malvarlığında yer alan borçların nakli için ayrı bir işlem yapılmasına gerek olmayıp borcun nakli ilan yada bildirim ile gerçekleşir. Kanun hükmü gereği alacaklılar ile devralan arasında bir anlaşma yapılmasına gerek kalmadan borçlar kül halinde devralana geçmektedir.115 Borçlar Kanunu açısından ticari işletmenin devri veya birleşmesini sağlayan sözleşme herhangi bir şekil şartına tabi tutulmamıştır.116 BK md. 179/180 uyarınca herhangi bir şekil şartı getirilmediği için devir sözleşmesi sözlü dahi yapılabilecektir.117 Sadece işletme içerisindeki unsurların devri için özel şekil şartları öngörülmüşse onların uygulanması gerekmektedir. KHK md. 16/III’ deki düzenleme olmasaydı ticari işletmenin devri sözleşmesi kapsamında markanın devredilebilmesi için yazılı bir marka devir sözleşmesi yapılması gerekmeyecekti. Ticari işletmenin sözleşme yapmaya gerek yoktur. Başka bir deyişle işletmenin devri yazılı olarak yapılmasa da markanın devir edileceği sonucunu varılacaktır.
