Eserlerin umuma açık mahallerde dinletilmesi canlı olup olmaması önem taşımaksızın “umumi iletim hakkı” olarak düzenlenmiştir. Eser sahibinin gerek eserin umum önünde canlı icrası gerekse hoparlör veya ekran gibi vasıtalarla dinletilmesi hususlarında izin verme ya da yasaklama hakkı vardır.
Bir eserin icrasının hukuka uygun olarak tespit edilebilmesi için, eser sahibinin -konumuz bakımından müzik eseri sahibinin yani bestekâr’ın- izni gereklidir. Yukarıda da belirtildiği gibi, icracı sanatçının hak sahibi olabilmesi için eser sahibinin iznini almış olması aranmaktadır. Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu izin alınması gerektiğini ifade etmiş, ancak iznin niteliğine, kapsamına ilişkin herhangi bir düzenlemeye yer vermemiştir. Eser sahibi, icracı sanatçıya eserini yorumlaması, çalması, söylemesi, anlatması veya herhangi bir şekilde icra etme iznini verir. İznin neleri kapsadığı, bir başka deyişle hangi icra türlerini kapsadığı hususunda, icracı sanat- çının kimliği önem taşır64. Bestekârın, ses sanatçısı icracı sanatçıya vereceği izin, kural olarak eseri seslendirmekle sınırlıdır, piyanoda çalmak veya sahneye koymak tarzında yorumlanamaz. Ancak tabii ki izin bestenin bir enstrüman vasıtasıyla çalınması için veya hem seslendirilmesi hem çalınması için de söz konusu olabilir. Bu noktada, örneğin, ses sanatçısının aynı zamanda gitarist olması halinde, iznin sadece seslendirmeyi değil gitarla çalmayı kapsadığı da kabul edilmelidir. Buna karşılık, ses sanatçısının gitar çalma bilgisinin yeterli olmadığı, enstrüman çalmayı yeni öğrendiği halde -eser sahibinin eserin kötü biçimde icrasını istemeyeceği düşünülerek- iznin sadece seslendirmeyi kapsadığı kabul edilmelidir. FSEK m. 52, eser sahibinin kullanımını devrettiği mali hakların neler olduğunun ayrı ayrı belirtilmesine ilişkin emredici hüküm içermektedir; ancak mali hakların içeriklerinin de ayrıca açıklanmasını aramamaktadır. Nihayetinde, icranın biçiminin de açıkça belirtilmesi mümkündür, ancak belirtilmemiş olması halinde de, sözleşmenin yapıldığı zamanki şartlar ve icracının kimliği iznin içeriğinin tespitinde yol gösterici olmalıdır66 . Đcracı sanatçının, eser sahibinden, eserini icra etmek için izin istemesi halinde söz konusu olan, kanunun eser sahibine tanıdığı temsil hakkının kendisinin veya kullanım hakkının67 devridir68. FSEK m. 24, eser sahibine doğrudan veya dolaylı olmak üzere iki tür temsil hakkı tanımıştır. Doğrudan temsilde, bestenin doğrudan icra edilmesi -söylenmesi veya çalınması- söz konusu olur, bir başka deyişle icracı sanatçı ile dinleyici arasında vasıta yoktur. Dolaylı temsilde ise, icranın ses kaydedici cihazlarda, örneğin CD veya kaset, tespit edilip bilahare ses nakline yarayan aletlerle, örneğin CD/ Kasetçalar vs., kamuya sunulması söz konusudur. Dolaylı temsil için, eserin icrasının önceden kaydedilmiş, bir başka deyişle tespit edilmiş olması gereklidir.
Müzik eserlerinin umuma açık mahallerle kullanımını düzenleyen “Umuma Açık Mahallerde Eser, İcra, Fonogram, Yapım ve Yayınların Kullanılması ve/veya Dinletilmesine İlişkin Esaslar” kenar başlıklı FSEK m. 41/1 “Girişi ücretli veya ücretsiz umuma açık mahaller; eser, icra, fonogram, yapım ve yayınların kullanım ve/veya iletimine ilişkin 52 inci maddeye uygun sözleşme yaparak hak sahiplerinden veya üyesi oldukları meslek birliklerinden izin alır ve sözleşmelerde yazılı mali hak ödemelerini bu madde hükümlerine göre yaparlar” şeklindedir.
Esas itibariyle, bir müzik eserinin umuma açık mahallerde kullanılması sürecine kadar, eser icra edilmiş, tespiti yapılmış, çoğaltılmış, dağıtılmış, ticaret mevkiine konulmuş, bir başka deyişle eser, gerek eser sahibi gerekse bağlantılı hak sahipleri tarafından paraya tahvil edilmiştir. Fonogramı satın alan tüketici de, satış bedeli ile kendi borcunu ödemiştir. Bu tüketicinin, fonogramı evinde eşi ve çocuklarıyla veya akrabalarıyla veya birkaç arkada- şıyla dinlemesi halinde, hak sahipleri fonogramı satın alan dışındaki kişilerden ek para talep edemez veya bu şekilde kullanılmasını engelleyemez112. Buna karşılık fonogramın, umuma açık mahallerde kullanılmasında, eserin yeni bir tüketiciye -bir biçimde anılan mahallere girmiş olan kişilere- sunulması söz konusudur. Eserin her değişik kitleye, farklı tüketici çevresine ulaşması ile hak sahiplerine yeni bir maddi karşılık ödenmesi gerekmektedir. Bu noktada, fonogramlar tüketiciye kişisel ihtiyaçlarını karşılaması için satılır, hak sahiplerinin bu çerçevede elde ettiği menfaat de satın alanın özel kullanımı içindir. Bu sebeple, yukarıdaki örnekte olduğu gibi, özel kullanım içinde kaldığı sürece, satın alandan yeni bir para talep edilemez. Ancak fonogram halka açık bir yerde -örneğin bir otelin beş çayı etkinliğinde- çalınırsa, yeni bir tüketici kitlesine ulaştırılmaktadır, dolayısıyla hak sahibine ayrıca para ödenmesi gerekmektedir.
Eserin her yeni tüketiciye (basamağa) ulaşmasında hak sahibinin eserden yeniden ekonomik yararlanma hakkı elde etmesine basamak sistemi denir . Bir müzik CD’sinin veya kasetinin otellerin lobileri, jimnastik salonları, müzikli düğün salonları, restoranlar, kafeteryalar, pastaneler gibi umuma açık mahallerde çalınması, yani dolaylı temsili oldukça yaygındır. Bu umuma açık yerleri işletenler, çalınan müzik parçaları nedeniyle ya ek bir kazanç elde etmekte veya bunlar -düğün salonu, diskotek gibi yerler bakımından- işletmenin vazgeçilmez araçları niteliğini taşımaktadırlar. Öteden beri, bu hallerde eser sahibinin mali haklarının zedelendiği kabul edilmektedir. Bundan başka, söz konusu müzik eserlerini kullanan işletmeler, ek bir kazanç elde etmese bile bir otelin lobisinde otururken, berberde traş olurken veya markette alışveriş yaparken bir müzik eserinin çalınması müşterilerin hoşuna gitmektedir. Basamak sistemi de eserin her yeni tüketiciye ulaşmasında hak sahiplerinin ekonomik menfaat elde etmesidir.
Hak sahiplerinin umuma açık mahalleri işleten gerçek veya tüzel kişilerle basit lisans sözleşmesi bağıtlaması, bir başka deyişle basit ruhsat tanıması daha yerinde olacaktır. Ancak tabii ki, mali hakkın devri veya inhisari lisans sözleşmesi yapmaya engel bir hüküm yoktur184 . Hak sahiplerinin meslek birliğine üye olmaları halinde, umuma açık mahalleri işleten gerçek veya tüzel kişiler gerekli izni, doğrudan hak sahiplerinden değil ancak meslek birliğinden alırlar. Kanaatimizce, bu halde de iznin basit ruhsat (lisans) sözleşmesi ile verilmesi hak sahiplerinin yararına olacaktır. Bu noktada son olarak değerlendirmek istediğimiz bir husus daha vardır. Yukarıda belirtildiği üzere, fonogramların umuma açık alanlarda kullanılması için, anılan yerleri işleten gerçek veya tüzel kişilerin hak sahiplerinden veya hak sahiplerinin meslek birliklerine yetki vermiş olması halinde yetkili meslek birliğinden izin alması gereklidir (FSEK m. 41/1). FSEK m. 41/12’ye göre ise, hak sahipleri kullanıma ilişkin bedellerin ödenmesini ancak yetki verdikleri meslek birlikleri aracılığıyla talep edebileceklerdir. Kısacası, hak sahipleri fikri ürünün temsiline izin verme konusunda yetkili iken, buna ait ödemeyi ancak meslek birliği eliyle talep edebilecektir. Anayasamızın hak arama hürriyetini düzenleyen 36. maddesine aykırı olan bu durumun düzeltilmesi gereklidir.
umuma açık mahaller, mahallin bulunduğu bölgenin özelliği, mahallin nitelik ve niceliği, fikri mülkiyete konu ürünün mahalde sunulan ürün veya hizmetin ayrılmaz bir parçası ve ürün ve hizmete katkısı olup olmadığı ve benzeri hususlar dikkate alınarak sınıflandırılacak veya sınıflandırma dışı bırakılacaktır. Bu sınıflandırmayı Kültür ve Turizm Bakanlığı yapacaktır189. Umumi mahallerin sınıflarına göre ödenecek bedellerin (tarifelerin) tespitini ise hak sahipleri meslek birlikleri yapacaktır. Meslek birlikleri ile umuma açık mahalleri işletenler arasındaki sözleşmeler ya bu tarife bedellerine göre veya müzakereler sonucu belirlenecek olan bedellere göre bağıtlanacaktır (FSEK m. 41/3).
Meslek birlikleri, temsil ettikleri eser, icra, fonogram ve yapımları, ayrıca üyelerine ilişkin bilgileri Kültür ve Turizm Bakanlığına bildirmekle ve bunları üç ayda bir güncellemekle yükümlüdürler. Öte yandan aynı alanda faaliyet gösteren meslek birlikleri ile -örneğin, musiki eseri sahipleri meslek birlikleri- farklı alanlarda faaliyet gösteren meslek birlikleri – örneğin eser sahipleri meslek birlikleri ile bağlantılı hak sahipleri meslek birlikleri- bir araya gelerek ortak tarife belirme yoluna gidebilirler. Bu halde, ortak tarifeler protokole taraf meslek birlikleri açısından bağlayıcıdır.
Umuma açık mahalleri işletenler, hak sahiplerinden izin almaksızın fonogramları kullanırlarsa veya meslek birliklerinin belirlediği tarifeyi kabul etmeyip sözleşme yapmazlar ancak buna rağmen eserleri kullanırlarsa, keza yargı sürecinde kanunun emrettiği şekilde hareket etmeyip -1/4 oranında ödeme yapma veya meslek birliğinden izin alma- eserleri kullanırlarsa kanunun öngördüğü hukuki ve cezai yaptırımlarla muhatap olurlar.
