Türkiye Cumhuriyeti Anayasa Mahkemesi
Başvuru Numarası: 2017/153
Karar Tarihi: 15.11.2017
Konu: İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun’un 8. maddesinin, 6.2.2014 tarihli ve 6518 sayılı Kanun’un 92. maddesiyle değiştirilen (4) numaralı fıkrasının Anayasa’nın 22. maddesine aykırılığı ileri sürülerek iptaline ve yürürlüğünün durdurulmasına karar verilmesi talebi.
ÖZET: Anayasa’nın 22. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen durumlarda, kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emriyle haberleşmenin engellenebileceği belirtilmekle birlikte; yetkili merciin kararının yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulacağı kurala bağlanmıştır. Dava konusu kuralda ise, katalogda sayılan suçlardan dolayı içerik ve/veya yer sağlayıcının yurt dışında olması hâlinde; ayrıca, çocukların cinsel istismarı, müstehcenlik ve fuhuş suçlarını oluşturan içerikler söz konusu ise, içerik ve/veya yer sağlayıcı yurt içinde bulunsa dahi, TİB tarafından erişim engellemesi kararının re’sen verilebileceği düzenlenmektedir. Bu itibarla; katalogda sayılan suçlarla ilgili olarak, hâkim onayına sunmayı aramaksızın, Telekomünikasyon İletişim Başkanı’na temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması sonucunu doğuran erişimin engellenmesi yetkisini vermesi nedeniyle dava konusu kuralda Anayasa’nın 22. maddesine uygunluk bulunmamaktadır. Resen erişim engelleme kararına ilişkin işlemin iptali talebiyle açılan davada itiraz konusu kuralın Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varan Danıştay 13. Dairesi, söz konusu kuralın iptali ve yürürlüğünün durdurulması için başvurmuştur.
KARAR: İtiraz konusu kuralın yer aldığı Kanun’un başvuru tarihinde yürürlükte bulunan 8. maddesi şöyledir:
“Erişimin engellenmesi kararı ve yerine getirilmesi
MADDE 8- (1) İnternet ortamında yapılan ve içeriği aşağıdaki suçları oluşturduğu hususunda yeterli şüphe sebebi bulunan yayınlarla ilgili olarak erişimin engellenmesine karar verilir:
a) 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda yer alan;
1) İntihara yönlendirme (madde 84),
2) Çocukların cinsel istismarı (madde 103, birinci fıkra),
3) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanılmasını kolaylaştırma (madde 190),
4) Sağlık için tehlikeli madde temini (madde 194),
5) Müstehcenlik (madde 226),
6) Fuhuş (madde 227),
7) Kumar oynanması için yer ve imkân sağlama (madde 228), suçları.
b) 25/7/1951 tarihli ve 5816 sayılı Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında Kanunda yer alan suçlar.
(2) Erişimin engellenmesi kararı, soruşturma evresinde hâkim, kovuşturma evresinde ise mahkeme tarafından verilir. Soruşturma evresinde, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı tarafından da erişimin engellenmesine karar verilebilir. Bu durumda Cumhuriyet savcısı kararını yirmidört saat içinde hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Bu süre içinde kararın onaylanmaması halinde tedbir, Cumhuriyet savcısı tarafından derhal kaldırılır. Erişimin engellenmesi kararı, amacı gerçekleştirecek nitelikte görülürse belirli bir süreyle sınırlı olarak da verilebilir. Koruma tedbiri olarak verilen erişimin engellenmesine ilişkin karara 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre itiraz edilebilir.
(3) Hâkim, mahkeme veya Cumhuriyet savcısı tarafından verilen erişimin engellenmesi kararının birer örneği, gereği yapılmak üzere Başkanlığa gönderilir.
(4) İçeriği birinci fıkrada belirtilen suçları oluşturan yayınların içerik veya yer sağlayıcısının yurt dışında bulunması halinde veya içerik veya yer sağlayıcısı yurt içinde bulunsa bile, içeriği birinci fıkranın (a) bendinin (2) ve (5) ve (6) numaralı alt bentlerinde yazılı suçları oluşturan yayınlara ilişkin olarak erişimin engellenmesi kararı re’sen Başkanlık tarafından verilir. Bu karar, erişim sağlayıcısına bildirilerek gereğinin yerine getirilmesi istenir.
(5) Erişimin engellenmesi kararının gereği, derhal ve en geç kararın bildirilmesi anından itibaren dört saat içinde yerine getirilir.
(6) Başkanlık tarafından verilen erişimin engellenmesi kararının konusunu oluşturan yayını yapanların kimliklerinin belirlenmesi halinde, Başkanlık tarafından, Cumhuriyet başsavcılığına suç duyurusunda bulunulur.
(7) Soruşturma sonucunda kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilmesi halinde, erişimin engellenmesi kararı kendiliğinden hükümsüz kalır. Bu durumda Cumhuriyet savcısı, kovuşturmaya yer olmadığı kararının bir örneğini Başkanlığa gönderir.
(8) Kovuşturma evresinde beraat kararı verilmesi halinde, erişimin engellenmesi kararı kendiliğinden hükümsüz kalır. Bu durumda mahkemece beraat kararının bir örneği Başkanlığa gönderilir.
(9) Konusu birinci fıkrada sayılan suçları oluşturan içeriğin yayından çıkarılması halinde; erişimin engellenmesi kararı, soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı, kovuşturma evresinde mahkeme tarafından kaldırılır.
(10) Koruma tedbiri olarak verilen erişimin engellenmesi kararının gereğini yerine getirmeyen yer veya erişim sağlayıcılarının sorumluları, fiil daha ağır cezayı gerektiren başka bir suç oluşturmadığı takdirde, beş yüz günden üç bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır.
(11) İdarî tedbir olarak verilen erişimin engellenmesi kararının yerine getirilmemesi halinde, Başkanlık tarafından erişim sağlayıcısına, onbin Yeni Türk Lirasından yüzbin Yeni Türk Lirasına kadar idarî para cezası verilir. İdarî para cezasının verildiği andan itibaren yirmidört saat içinde kararın yerine getirilmemesi halinde ise Başkanlığın talebi üzerine Kurum tarafından yetkilendirmenin iptaline karar verilebilir.
(12) Bu Kanunda tanımlanan kabahatler dolayısıyla Başkanlık veya Kurum tarafından verilen idarî para cezalarına ilişkin kararlara karşı, 6/1/1982 tarihli ve 2577 sayılı İdarî Yargılama Usulü Kanunu hükümlerine göre kanun yoluna başvurulabilir.
(13) İşlemlerin yürütülmesi için Başkanlığa gönderilen hakim ve mahkeme kararlarına 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre Başkanlıkça itiraz edilebilir.
(14) 14/3/2007 tarihli ve 5602 sayılı Şans Oyunları Hasılatından Alınan Vergi, Fon ve Payların Düzenlenmesi Hakkında Kanunun 3 üncü maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendinde tanımlanan kurum ve kuruluşlar, kendi görev alanına giren suçların internet ortamında işlendiğini tespit etmeleri hâlinde, bu yayınlarla ilgili olarak erişimin engellenmesi kararı alabilirler. Erişimin engellenmesi kararları uygulanmak üzere Telekomünikasyon İletişim Başkanlığına gönderilir.
(15) Bu maddeye göre soruşturma aşamasında verilen hâkim kararı ile 9 uncu ve 9/A maddesine göre verilen hâkim kararı birden fazla sulh ceza mahkemesi bulunan yerlerde Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu tarafından belirlenen sulh ceza mahkemeleri tarafından verilir.
Başvuru kararı ve ekleri, Raportör … tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu kanun hükmü, dayanılan ve ilgili görülen Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 43. maddesinin (1) numaralı fıkrası gereğince Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Başkanı , Başkan Yardımcısı, İnternet Dairesi Koordinatörü ve İnternet Dairesi Koordinatörünün 15.11.2017 tarihinde yaptıkları sözlü açıklamalar dinlendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
Anayasa’nın 152. ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 40. maddelerine göre, mahkemeler, bakmakta oldukları davalarda uygulayacakları kanun ya da kanun hükmünde kararname kurallarını Anayasa’ya aykırı görürler veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırlarsa o hükmün iptali için Anayasa Mahkemesine başvurmaya yetkilidirler. Ancak bu kurallar uyarınca bir mahkemenin Anayasa Mahkemesine başvurabilmesi için elinde yöntemince açılmış ve mahkemenin görevine giren bir davanın bulunması ve iptali istenen kuralların da o davada uygulanacak olması gerekmektedir. Uygulanacak yasa kuralları, davanın değişik evrelerinde ortaya çıkan sorunların çözümünde veya davayı sonuçlandırmada olumlu ya da olumsuz yönde etki yapacak nitelikte bulunan kurallardır.
15.8.2016 tarihli ve 671 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Kurum ve Kuruluşlara İlişkin Düzenleme Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile 5651 sayılı Kanun’da değişiklikler yapılmıştır. Kararname’nin 22. maddesi ile Kanun’a eklenen ek 3. maddenin birinci fıkrası uyarınca Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı (TİB) kapatılmıştır. Kararname’nin 21. maddesinin (d) numaralı fıkrasıyla, itiraz konusu kuralı da içeren 8. maddenin (4) numaralı fıkrasında yer alan “Başkanlık” ibaresi “Başkan” şeklinde değiştirilmiştir. Kanun’un Kararname’nin 20. maddesiyle değiştirilen 2. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendine göre ise Başkan, Bilgi ve Teknolojileri ve İletişim Kurumu Başkanı’nı ifade eder. Dolayısıyla Kararname ile yapılan değişiklikle, Kanun’un 8. maddesinin itiraz konusu kuralı içeren (4) numaralı fıkrasında sayılan hâllerde erişimin engellenmesi kararının resen Bilgi ve Teknolojileri ve İletişim Kurumu Başkanı tarafından verileceği kurala bağlanmıştır. İtiraz konusu kural esas inceleme aşamasında değiştirilmiş olmakla beraber itiraz başvurusunda bulunan mahkemenin bakmakta olduğu dava yönünden uygulanacak kural olma niteliğini sürdürdüğünden Anayasa’ya aykırılık iddiasının incelenmesi gerekir.
Kanun’un 8. maddesinin itiraz konusu (4) numaralı fıkrasında, içeriği maddenin birinci fıkrasında belirtilen suçları oluşturan yayınların içerik veya yer sağlayıcısının yurt dışında bulunması halinde veya içerik veya yer sağlayıcısı yurt içinde bulunsa bile içeriği çocukların cinsel istismarı, müstehcenlik veya fuhuş suçlarını oluşturan yayınlara ilişkin olarak erişimin engellenmesi kararının resen Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı (TİB) tarafından verileceği düzenlenmektedir.
Mahkemenin bakmakta olduğu dava ise TİB tarafından yurt dışında bulunan yer sağlayıcısına müstehcenlik gerekçesiyle verilen erişimin engellenmesi kararının iptaline yönelik olduğundan davada uygulanacak kural fıkranın tamamı değil birinci cümlesinde yer alan “İçeriği birinci fıkrada belirtilen suçları oluşturan yayınların içerik veya yer sağlayıcısının yurt dışında bulunması halinde…” ve “… yayınlara ilişkin olarak erişimin engellenmesi kararı re’sen Başkanlık tarafından verilir.” ibareleridir. Bu nedenle itiraz konusu kuralın birinci cümlesinin yukarıda belirtilen ibareleri dışında kalan bölümü ile ikinci cümlesi uygulanacak kural değildir.
Bunun yanında erişimin engellenmesi kararı müstehcen yayın nedeniyle verildiğinden başvurunun 8. maddenin (1) numaralı fıkrasının (a) bendinin (5) numaralı alt bendi yönünden sınırlı olarak incelenmesi gerekir.
Öte yandan, “…yayınlara ilişkin olarak erişimin engellenmesi kararı re’sen Başkanlık tarafından verilir.” ibaresi, uygulanacak kural kapsamı dışında kalan, içerik veya yer sağlayıcısının yurt içinde bulunması halinde içeriği birinci fıkranın (a) bendinin (2), (5) ve (6) numaralı alt bentlerinde yazılı suçları oluşturan yayınlar açısından da ortak kuraldır. Bu nedenle, “…yayınlara ilişkin olarak erişimin engellenmesi kararı re’sen Başkanlık tarafından verilir.” ibaresinin “İçeriği birinci fıkrada belirtilen suçları oluşturan yayınların içerik veya yer sağlayıcısının yurt dışında bulunması halinde…” ibaresi yönünden incelenmesi gerekir.
Açıklanan nedenlerle 4.5.2007 tarihli ve 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun’un 8. maddesinin 6.2.2014 tarihli ve 6518 sayılı Kanun’un 92. maddesiyle değiştirilen (4) numaralı fıkrasının;
Birinci cümlesinin “İçeriği birinci fıkrada belirtilen suçları oluşturan yayınların içerik veya yer sağlayıcısının yurt dışında bulunması halinde…” ve “…yayınlara ilişkin olarak erişimin engellenmesi kararı re’sen Başkanlık tarafından verilir.” ibareleri dışında kalan bölümü ile ikinci cümlesinin itiraz başvurusunda bulunan Mahkemenin bakmakta olduğu davada uygulanma olanağı bulunmadığından bu bölüm ve cümleye ilişkin başvurunun Mahkemenin yetkisizliği nedeniyle reddine,
Birinci cümlesinde yer alan “İçeriği birinci fıkrada belirtilen suçları oluşturan yayınların içerik veya yer sağlayıcısının yurt dışında bulunması halinde…” ibaresi ile “…yayınlara ilişkin olarak erişimin engellenmesi kararı re’sen Başkanlık tarafından verilir.” ibaresine ilişkin esas incelemenin Kanun’un 8. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendinin (5) numaralı alt bendi yönünden yapılmasına,
Birinci cümlesinde yer alan “…yayınlara ilişkin olarak erişimin engellenmesi kararı re’sen Başkanlık tarafından verilir.” ibaresine ilişkin esas incelemenin de “İçeriği birinci fıkrada belirtilen suçları oluşturan yayınların içerik veya yer sağlayıcısının yurt dışında bulunması halinde…” ibaresi ile sınırlı olarak yapılmasına OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.
Kanun’un 1. maddesinde, bu Kanun’un amaç ve kapsamının içerik sağlayıcı, yer sağlayıcı, erişim sağlayıcı ve toplu kullanım sağlayıcıların yükümlülük ve sorumlulukları ile internet ortamında işlenen belirli suçlarla içerik, yer ve erişim sağlayıcıları üzerinden mücadeleye ilişkin esas ve usûlleri düzenlemek olduğu ifade edilmiştir.
Kanun’un 8. maddesinin (1) numaralı fıkrasında, internet ortamında yapılan ve içeriği 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda yer alan intihara yönlendirme, çocukların cinsel istismarı, uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanılmasını kolaylaştırma, sağlık için tehlikeli madde temini, müstehcenlik, fuhuş, kumar oynanması için yer ve imkân sağlama suçlarından veya 5816 sayılı Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında Kanun’da sayılan suçlardan birini oluşturduğu yönünde yeterli şüphe bulunan yayınların erişiminin engellenmesine karar verileceği, (2) numaralı fıkrasının birinci cümlesinde de erişimin engellenmesi kararının soruşturma evresinde hâkim, kovuşturma evresinde ise mahkeme tarafından verileceği düzenlenmiştir.
Maddenin (4) numaralı fıkrasında, içeriği birinci fıkrada belirtilen suçları oluşturan yayınların içerik veya yer sağlayıcısının yurt dışında bulunması hâlinde veya içerik veya yer sağlayıcısı yurt içinde bulunsa bile içeriği çocukların cinsel istismarı, müstehcenlik veya fuhuş suçlarını oluşturan yayınlara ilişkin olarak erişimin engellenmesi kararının resen TİB tarafından verileceği hüküm altına alınmıştır. İtiraz konusu kurala göre ise içerik veya yer sağlayıcısı yurt dışında bulunan ve müstehcenlik suçunu oluşturan yayınlara ilişkin olarak erişimin engellenmesi kararı resen TİB tarafından verilecektir.
Kanun’un “Tanımlar” başlıklı 2. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (o) bendinde; erişimin engellenmesinin, alan adından erişimin engellenmesi, IP adresinden erişimin engellenmesi, içeriğe (URL) erişimin engellenmesi ve benzeri yöntemler kullanılarak erişimin engellenmesini ifade ettiği belirtilmiştir.
Başvuru kararında özetle, internetin bilgiye ulaşma açısından çok etkili ve yaygın bir yöntem olmasının yanı sıra kişilerin bilgi ve düşüncelerini açıklama, karşılıklı paylaşma ve yaymaları için de vazgeçilmez nitelikte olduğu, internetin temel hak ve özgürlüklerin kullanılması açısından büyük önem arz ettiği, internete erişimin engellenmesinin özellikle haberleşme hürriyeti ile düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetiyle doğrudan ilgili olduğu, kuralda, internet içeriğinin belirli suçları oluşturması hâlinde idare tarafından re’sen erişimin engellenmesi kararı verilmek suretiyle hâkim onayı olmaksızın haberleşme hürriyetinin sınırlandırılmasının öngörüldüğü belirtilerek kuralın Anayasa’nın 22. maddesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
6216 sayılı Kanun’un 43. maddesi uyarınca itiraz konusu kural ilgisi nedeniyle Anayasa’nın 13. ve 26. maddeleri yönünden de incelenmiştir.
Anayasa’nın “Haberleşme hürriyeti” başlıklı 22. maddesinde “Herkes, haberleşme hürriyetine sahiptir. Haberleşmenin gizliliği esastır. Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, karar kendiliğinden kalkar./İstisnaların uygulanacağı kamu kurum ve kuruluşları kanunda belirtilir.” denilmiştir.
Anayasa’nın ”Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti” başlıklı 26. maddesinin birinci fıkrasında ”Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmî makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar. Bu fıkra hükmü, radyo, televizyon, sinema veya benzeri yollarla yapılan yayımların izin sistemine bağlanmasına engel değildir.” denilerek düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğünün kapsamı belirtilmiştir.
Maddenin ikinci fıkrasında ise “Bu hürriyetlerin kullanılması, millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir.” denilmiştir.
Anayasa’nın 26. maddesinde düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin kullanımında başvurulabilecek araçlar “söz, yazı, resim veya başka yollar” olarak belirtilmiş ve “başka yollar” ibaresiyle her türlü ifade aracının anayasal koruma altında olduğu gösterilmiştir.
Anayasa’nın 13. maddesinde hak ve özgürlüklerin sınırlanması düzenlenmiş ve “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı maddede ”Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” denilmiştir.
Çağımızın temel araçlarından biri olan internet, hayatın hemen her alanında etkin olarak kullanılmaktadır. Verilerin saklanmasını ve erişilebilirliğini büyük ölçüde kolaylaştıran internet, bilgiye ulaşma ve bilgi ve düşüncelerin paylaşılması açısından çok etkili ve yaygın bir yöntem olduğu gibi kişilerin haberleşme ve iletişim sağlaması için de vazgeçilmez niteliktedir. İnternetin modern demokrasilerde başta haberleşme hürriyeti ve ifade özgürlüğü olmak üzere temel hak ve özgürlüklerin kullanılması bakımından önemi tartışmasızdır.
Kitlesel haberleşme ve iletişim aracı olarak yaygın şekilde kullanılan ve geleneksel yöntemlere göre gittikçe daha çok tercih edilen internetin haberleşme hürriyeti kapsamında olduğuna kuşku yoktur. Anayasa’nın 22. maddesinde 4709 sayılı Kanun ile yapılan değişikliğin gerekçesinden de internetin anılan madde kapsamında kabul edildiği anlaşılmaktadır. Bununla beraber internet yalnızca haberleşme ve iletişim sağlamaya münhasır olmayıp başka amaçlar için de etkin olarak kullanılmaktadır.
İnternetin suç işlemek veya işlenmesini kolaylaştırmak amaçları için sık başvurulan bir araç olduğu bilinmektedir. İnternetin özellikle uluslararası menşeli fuhuş, çocuk pornografisi ve müstehcenlik gibi cinsel suçlar için yaygın olarak kullanılması karşısında devletler bu alanda iş birliğine gitmiş ve birtakım tedbirler öngörmüştür.
Bu kapsamda 5651 sayılı Kanun’da tedbir niteliğinde olan erişimin engellenmesi kararları düzenlenmiştir. Kanun’un gerekçesinde erişimin engellenmesi tedbirinin Anayasa’nın “Ailenin korunması” başlıklı 41. maddesi ile ”Gençliğin korunması” başlıklı 58. maddesi hükümleri uyarınca aileyi, çocukları ve gençleri internet dâhil elektronik iletişim araçlarının suistimal edilmesi suretiyle uyuşturucu ve uyarıcı madde alışkanlığı, intihara yönlendirme, cinsel istismar, kumar ve benzeri kötü alışkanlıkları teşvik eden yayınlardan korumak ve elektronik ortamda çocuğa, gençliğe ve aileye yönelik ağır ve vahim nitelikteki saldırıları önlemek amacıyla öngörüldüğü ifade edilmiştir.Kanun’un 8. maddesinin (4) numaralı fıkrasında, fıkrada sayılan hâllerde erişimin engellenmesi kararının hâkim onayına sunulmaksızın resen TİB tarafından verileceği düzenlenmektedir. İnternette paylaşılan içeriklerin çok hızlı yayılabildiği ve bu içeriklere çocuklar gibi korumasız bireyler de dâhil olmak üzere toplumun her kesimi tarafından kolayca erişilebildiği göz önünde bulundurulduğunda suç oluşturan içeriklere TİB tarafından resen erişimin engellenmesi kararı verilmesinde kamu yararı bulunduğuna kuşku yoktur.
İnternetin haberleşme ve iletişimin yanı sıra suç işlemek veya işlenmesini kolaylaştırmak da dâhil olmak üzere hayatın hemen her alanında etkin olarak kullanıldığı veya kullanılabileceği gözetildiğinde telefon veya telgraf gibi geleneksel haberleşme yöntemlerinden farklı olduğu, bu nedenle internette yapılan her türlü yayının haberleşme hürriyeti kapsamında değerlendirilemeyeceği açıktır. Haberleşme hürriyeti, haberleşme veya iletişim sağlama niteliği ya da amacı taşıyan ve bu amaçla kullanılan internet içeriğini ya da uygulamalarını güvence altına almakta olup bunun dışında kalan, özellikle de yalnızca suç işlemeye veya suç işlenmesini kolaylaştırmaya yönelik internet yayınları açısından bir koruma sağlamaz. Diğer bir ifadeyle içeriği suç oluşturan haberleşmeye müdahale edilmesine ilişkin olarak Anayasa’nın 22. maddesinde öngörülen hâkim onayı güvencesi, mahiyeti itibarıyla suç işlemeye veya işlenmesini kolaylaştırmaya yönelik olan ve haberleşme hürriyetinin kullanım mecrası olarak kabulü mümkün olmayan internet yayınlarına genişletilemez. Dolayısıyla yalnızca suç işlemeye veya suç işlenmesini kolaylaştırmaya yönelik internet yayınları yapan sitelere yönelik olarak hâkim kararı olmaksızın idare tarafından resen erişimin engellenmesi kararı verilmesinde Anayasa’ya aykırı bir husus bulunmamaktadır.
Buna karşılık haberleşme hürriyetine ilişkin hâkim onayı güvencesi, içeriği suç oluşturan bazı yayınlara da yer vermekle beraber haberleşme veya iletişim niteliği ya da amacı taşıyan ve bu amaçla kullanılan, özellikle sosyal medya gibi kitlesel haberleşme ve iletişim aracı olan internet siteleri ya da uygulamalarını da kapsamaktadır. İtiraz konusu kural ise içeriği suç oluşturan bir yayının, suç işlemek veya işlenmesini kolaylaştırmak amacıyla faaliyette bulunmayan, kitlesel haberleşme ve iletişim sağlayan internet sitelerinde paylaşılması durumunda da hâkim onayı gerekmeksizin idarece resen erişimin engellenmesi kararı verilmesine olanak tanımaktadır.
Günümüzde sosyal medya olarak da ifade edilen internet siteleri dünyadaki tüm kullanıcıların bir arada iletişime geçebildiği ve haberleşme sağladıkları bir mecra hâline gelmiştir. Kitlesel haberleşme aracı olarak kullanılan bu tür sitelerde içeriği suç oluşturan yayınların paylaşılması da söz konusu olabilmektedir. Esas amacı haberleşme ve bilgi paylaşımı olan bu sitelerde yer alan içeriği suç oluşturabilecek yayınlar nedeniyle hâkim onayı olmaksızın sitenin tümüne yönelik olarak resen erişimin engellenmesi kararı verilmesi Anayasa’nın 22. maddesinde, haberleşmenin kanunla yetkili kılınmış mercii tarafından engellenmesi hâlinde engelleme kararının yirmi dört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulacağı şeklinde açıkça ifade edilen güvenceyle bağdaşmamaktadır.
Diğer yandan bilgi ve düşünceleri açıklama, yayma, bu bilgi ve düşüncelere ulaşma ve karşılıklı yorum, görüş, eleştiri paylaşma için de etkin olarak kullanılan internete erişimin engellenmesinin ifade özgürlüğü ile de doğrudan ilgili olduğu kuşkusuzdur. Anayasa’nın 26. maddesinin birinci fıkrasında vurgulandığı üzere ifade özgürlüğü, sadece ”düşünce ve kanaate sahip olma” özgürlüğünü değil aynı zamanda sahip olunan ”düşünce ve kanaati (görüşü) açıklama ve yayma”, buna bağlı olarak ”haber veya görüş alma ve verme” özgürlüklerini de kapsamaktadır. Çağımızda düşünceyi açıklamanın en etkili ve yaygın yöntemlerinden biri hâline gelen internet ve sosyal medya konusunda yapılacak düzenleme ve uygulamalarda devletin ve idari makamların hassas davranmaları gerektiği açıktır.
Bununla beraber haberleşme hürriyeti ve ifade özgürlüğü mutlak ve sınırsız değildir. Anayasa’nın 22. ve 26. maddelerinin koruma altına aldığı haberleşme hürriyeti ve ifade özgürlüğü, bu maddelerde belirtilen sebeplerle Anayasa’nın temel ve hak özgürlüklerin sınırlanmasını düzenleyen 13. maddesindeki ölçütlere uygun olarak sınırlanabilir. Anılan maddeye göre temel hak ve özgürlüklere yönelik sınırlamalar ancak kanunla yapılabilir ve demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı gibi hak ve özgürlüklerin özüne de dokunamaz.
13. maddede öngörülen temel hak ve özgürlüklerin “kanun”la sınırlanması ölçütüne göre bir düzenlemenin yalnızca şeklî anlamda değil maddi anlamda da kanun şartlarını taşıması gerekir. Temel hak ve özgürlüklere ilişkin sınırlamaların kanunla düzenlenmesi bu haklara ve özgürlüklere keyfî müdahaleyi engelleyen ve hukuk güvenliğini sağlayan demokratik hukuk devletinin en önemli unsurlarından biridir.
Anayasa Mahkemesinin birçok kararında belirtildiği üzere hukuk devletinin temel ilkelerinden biri “belirlilik”tir. Bu ilkeye göre yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına imkân tanımaması gerekir. Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlikle bağlantılı olup bireyin, kanundan, belirli bir kesinlik içinde, hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını, bunların idareye hangi müdahale yetkisini verdiğini bilmesini zorunlu kılmaktadır. (AYM, E.2015/72, K.2016/44, 26/5/2016, § 7).
Kamu gücüne temel hak ve özgürlüklere yönelik sınırlama yetkisi tanıyan yasal düzenlemelerin bu yetkinin kullanılmasına ilişkin kapsam ve usulleri yeterli bir açıklıkta tanımlaması da gerekmektedir. Kanun’un erişimin engellenmesine imkân tanıyan 8/A ve 9. maddelerinde; engelleme kararının öncelikle ilgili yayın, kısım, bölüm ile ilgili olarak (URL, vb. şeklinde) verilmesi ancak teknik olarak ilgili içeriğe erişimin engellenmesinin yapılamadığı veya yalnızca ilgili içeriğe erişimin engellenmesiyle Kanun’da belirtilen amaca ulaşılamayacağı durumlarda internet sitesinin tümüne yönelik olarak erişimin engellenmesi kararı verileceği düzenlenmiştir.
İtiraz konusu kuralda ise TİB tarafından müstehcenlik suçu oluşturan yayınlara resen erişimin engellenmesi kararı verileceği belirtilmekle yetinilmiş, Kanun’un yukarıda anılan hükümlerinde öngörüldüğü gibi erişimin kademeli olarak engellenip engellenmeyeceğine ilişkin herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Böylece itiraz konusu kuralla idareye kapsam ve sınırları belirsiz şekilde erişimin engellenmesi yetkisi tanınmıştır. Erişimin engellenmesi kararı verilmesinin dayanağı olan itiraz konusu kural anlaşılır, açık ve net olma zorunluluğunu karşılamadığından Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen temel hak ve özgürlüklerin kanunla sınırlanması güvencesiyle bağdaşmamaktadır (bkz. Youtube LLC Corporation Service Company ve diğerleri [GK], B.No: 2014/4705, 29/5/2014, § 63).Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 13., 22. ve 26. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.
Anayasa’nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasında “Kanun, kanun hükmünde kararname veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmi Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, kararın Resmi Gazetede yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez.” Denilmekte; 6216 sayılı Kanun’un 66. maddesinin (3) numaralı fıkrasında da bu kural tekrarlanarak Mahkemenin gerekli gördüğü hâllerde Resmî Gazete’de yayımlandığı günden başlayarak iptal kararının yürürlüğe gireceği tarihi bir yılı geçmemek üzere ayrıca kararlaştırabileceği belirtilmektedir.
4.5.2007 tarihli ve 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun’un 8. maddesinin 6.2.2014 tarihli ve 6518 sayılı Kanun’un 92. maddesiyle değiştirilen (4) numaralı fıkrasının birinci cümlesinde yer alan; “İçeriği birinci fıkrada belirtilen suçları oluşturan yayınların içerik veya yer sağlayıcısının yurt dışında bulunması halinde…” ibaresinin, Kanun’un 8. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendinin (5) numaralı alt bendi ve “…yayınlara ilişkin olarak erişimin engellenmesi kararı re’sen Başkanlık tarafından verilir.” ibaresinin “İçeriği birinci fıkrada belirtilen suçları oluşturan yayınların içerik veya yer sağlayıcısının yurt dışında bulunması halinde…” ibaresi ve Kanun’un 8. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendinin (5) numaralı alt bendi yönünden iptal edilmesi nedeniyle doğacak hukuksal boşluk kamu yararını ihlal edecek nitelikte görüldüğünden Anayasa’nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasıyla 6216 sayılı Kanun’un 66. maddesinin (3) numaralı fıkrası gereğince iptal hükümlerinin kararın Resmî Gazete’de yayımlanmasından başlayarak bir yıl sonra yürürlüğe girmesine OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.
Başvuru kararında özetle, itiraz konusu kuralın Anayasa’ya aykırı olduğu ve uygulanması durumunda giderilmesi güç ya da olanaksız zararlar doğacağı belirtilerek yürürlüğünün durdurulmasına karar verilmesi talep edilmektedir.
4.5.2007 tarihli ve 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun’un 8. maddesinin, 6.2.2014 tarihli ve 6518 sayılı Kanun’un 92. maddesiyle değiştirilen (4) numaralı fıkrasının birinci cümlesinde yer alan; “İçeriği birinci fıkrada belirtilen suçları oluşturan yayınların içerik veya yer sağlayıcısının yurt dışında bulunması halinde…” ibaresinin, Kanun’un 8. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendinin (5) numaralı alt bendi yönünden ve “…yayınlara ilişkin olarak erişimin engellenmesi kararı re’sen Başkanlık tarafından verilir.” ibaresinin “İçeriği birinci fıkrada belirtilen suçları oluşturan yayınların içerik veya yer sağlayıcısının yurt dışında bulunması halinde…” ibaresi ve Kanun’un 8. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendinin (5) numaralı alt bendi yönünden, incelenmesine yönelik iptal hükümlerinin yürürlüğe girmesinin ertelenmesi nedeniyle bu ibarelere ilişkin yürürlüğün durdurulması taleplerinin REDDİNE, 15.11.2017 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.
4.5.2007 tarihli ve 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun’un 8. maddesinin, 6.2.2014 tarihli ve 6518 sayılı Kanun’un 92. maddesiyle değiştirilen (4) numaralı fıkrasının;
Birinci cümlesinin “İçeriği birinci fıkrada belirtilen suçları oluşturan yayınların içerik veya yer sağlayıcısının yurt dışında bulunması halinde…” ve “…yayınlara ilişkin olarak erişimin engellenmesi kararı re’sen Başkanlık tarafından verilir.” ibareleri dışında kalan bölümü ile ikinci cümlesinin, itiraz başvurusunda bulunan Mahkemenin bakmakta olduğu davada uygulanma olanağı bulunmadığından, bu bölüm ve cümleye ilişkin başvurunun Mahkemenin yetkisizliği nedeniyle REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,
Birinci cümlesinde yer alan “İçeriği birinci fıkrada belirtilen suçları oluşturan yayınların içerik veya yer sağlayıcısının yurt dışında bulunması halinde…” ibaresi ile “…yayınlara ilişkin olarak erişimin engellenmesi kararı re’sen Başkanlık tarafından verilir.” ibaresine ilişkin esas incelemenin, Kanun’un 8. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendinin (5) numaralı alt bendi yönünden yapılmasına, OYBİRLİĞİYLE,
Birinci cümlesinde yer alan “…yayınlara ilişkin olarak erişimin engellenmesi kararı re’sen Başkanlık tarafından verilir.” ibaresine ilişkin esas incelemenin de “İçeriği birinci fıkrada belirtilen suçları oluşturan yayınların içerik veya yer sağlayıcısının yurt dışında bulunması halinde…” ibaresi ile sınırlı olarak yapılmasına, OYBİRLİĞİYLE,
Birinci cümlesinde yer alan;
“İçeriği birinci fıkrada belirtilen suçları oluşturan yayınların içerik veya yer sağlayıcısının yurt dışında bulunması halinde…” ibaresinin, Kanun’un 8. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendinin (5) numaralı alt bendi,
“…yayınlara ilişkin olarak erişimin engellenmesi kararı re’sen Başkanlık tarafından verilir.” ibaresinin “İçeriği birinci fıkrada belirtilen suçları oluşturan yayınların içerik veya yer sağlayıcısının yurt dışında bulunması halinde…” ibaresi ve Kanun’un 8. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendinin (5) numaralı alt bendi, yönünden Anayasa’ya aykırı olduklarına ve İPTALLERİNE, OYÇOKLUĞUYLA, iptal hükümlerinin, Anayasa’nın 153. maddesinin üçüncü fıkrası ile 6216 sayılı Kanun’un 66. maddesinin (3) numaralı fıkrası gereğince, KARARIN RESMÎ GAZETE’DE YAYIMLANMASINDAN BAŞLAYARAK BİR YIL SONRA YÜRÜRLÜĞE GİRMESİNE, OYBİRLİĞİYLE, 15.11.2017 tarihinde karar verildi.
