Bazen şekil noksanının ileri sürülmesi hakkın kötüye kullanılması sayılıp, akdin batıl olduğu savı dinlenilemezse, bu akdin ifasının veya ifa etmeme dolayısıyla uğranılan müspet zararın (ifa çıkarının) giderilmesi istenebilir. Dahası, Yurdumuzda hükmünü açıkça sürdüren somut olaylar ve gerçekler, halin diğer icapları göz ardı edilmediğinde adalet duygularının bir gereği olarak buna önem atfetme zorunluluğu kendisini bir kez daha göstermektedir. Sözü edilen yasal kural, MK.m. 2’de yazılı dürüstlük kuralına aykırı düşecek tarzda kullanılmamalıdır. İşte böyle bir durumda butlan etkisiz kalabilir. Gerçekten de, hukukun her alanında uygulama niteliğine sahip olan “Hakkın kötüye kullanılması Yasağı” şekle aykırılığı ileri sürme hakkı yönünden de bir sınır oluşturur. Hakime özel ve çok ayrık durumlarda da olsa adalete uygun düşecek şekilde hüküm verme olanağını sağlar. Buyurucu niteliği itibariyle de doğrudan gözetilmesi gerekir (25.1.1984 gün, 3/1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurul Kararı). Hemen yeri gelmişken önemle vurgulayalım ki, butlanı bu şekilde etkisiz bırakmakta, hassas ve titiz davranılmalı, özellikle Borçlar Hukukuna ilişkin Borç Sözleşmelerinde ve çok sınırlı olaylarda uygulanabileceği hiç bir zaman unutulmamalıdır. Bunun yanında her somut olayda butlan iddiasının ileri sürüldüğü hal ve şartlara bakılmalı ve hakkın kötüye kullanılmasına ilişkin adelet duygularını rahatsız edici çok açık unsurların varlığı esas alınmalı, tarafların sözleşme yapılırken ve daha sonraki davranış ve tutumları da dahil olmak üzere tüm özellikleri göz ardı edilmemelidir.Şekil noksanı nedeniyle bir sözleşme henüz ifa edilmiş olmasa dahi, Butlan iddiasının aşağıda belirtilen hal ve şartlar altında bir hakkın kötüye kullanılması sayılabilir.
YARGITAY
13.Hukuk Dairesi
Esas: 1991/7217
Karar: 1991/10901
Karar Tarihi: 02.12.1991
(743 S. K. m. 2, 643) (818 S. K. m. 41/2, 213/1) (2644 s. Tapu K. m. 26)
Dava: Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne ve kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün davalı avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi, üzerine; temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği düşünüldü:
Karar: Davacı, yıllarca sözlerine değer verilip güven duyulan T. ailesinin bir mensubu olan davalının “A…Si – Tur Tatil Köyü Sitesi” kuracağını gazete ilanları ve reklam broşürleri ile herkese duyurması üzerine, yüzlerce kişi gibi inanıp, itimat ederek harici sözleşmeyle davalıdan daire satın aldığını, edimlerini ifa edip satış parasını ödediğini, alıcılardan aldığı paralarla inşaatı tamamlayan davalının daha sonra bankadan kredi alıp ipotek tesis ettiğini, ardından çıkarları uğruna sözleşmeden kurtulmak için cebri ihale ile taşınmazın V. Bankasına satılmasına neden olduğu ileri sürürek 100.000.000 TL. zararının haksız fiil kurallarına dayanarak giderilmesini istemiştir.
Davalı resmi düzenlenmeyen sözleşmeye göre tazminat istenemeyeceğini, kusursuz imkansızlık nedeni ile edimini ifa edemediğini, ızrar kastı bulunmadığını, bir yıllık zamanaşımı süresinin geçtiğini, dava tarihi itibariyle dairenin değerinin talep edilemeyeceğini savunmuş, davanını reddini dilemiştir.
Mahkemece, müteahhit sıfatıyla davalının sözleşmesi düzenlemesi nedeni ile satımın kat karşılığı inşaat yapım sözleşmesine benzediği kabul edilmiş, BK.nun temlik hükümleri uygulanarak dairenin bilirkişiler aracılığı ile saptanan dava tarihindeki rayiç değeri 85.000.000. TL. davalıdan alınmasına karar verilmiştir.
Hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.
1 – Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bendin dışında kalan temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2 – Tapulu taşınmazların Tapu Sicil Muhafızı veya memuru tarafından düzenlenmeyen senetlerle (haricen yapılan satım akdi ile) satımı şekil noksanı ile geçersizdir. Taşınmaz satımının resmi şekilde yapılmış olması lazımdır (BK. md. 213/1; MK. md. 643/1; Tapu Kanunu md. 26; Noterlik Kanunu md. 60). Yasada öngörülen şekil şartlarına uyulmadan yapılan sözleşmeler kural olarak batıldır. (BK. md 11/2).
Şekle aykırılık, hukuki işlemin herhangi bir hüküm doğurmasına olanak vermez ve borç doğurmaz. Geçersiz sözleşme ile borç altına giren taraf yükümlendiği edimi ifa etmekten kaçınabilir. Ne var ki bazen şekil noksanının ileri sürülmesi hakkın kötüye kullanılması sayılıp, akdin batıl olduğu savı dinlenilemezse, bu akdin ifasının veya ifa etmeme dolayısıyla uğranılan müspet zararın (ifa çıkarının) giderilmesi istenebilir. Dahası, Yurdumuzda hükmünü açıkça sürdüren somut olaylar ve gerçekler, halin diğer icapları göz ardı edilmediğinde adalet duygularının bir gereği olarak buna önem atfetme zorunluluğu kendisini bir kez daha göstermektedir. Sözü edilen yasal kural, MK.m. 2’de yazılı dürüstlük kuralına aykırı düşecek tarzda kullanılmamalıdır. İşte böyle bir durumda butlan etkisiz kalabilir. Gerçekten de, hukukun her alanında uygulama niteliğine sahip olan “Hakkın kötüye kullanılması Yasağı” şekle aykırılığı ileri sürme hakkı yönünden de bir sınır oluşturur. Hakime özel ve çok ayrık durumlarda da olsa adalete uygun düşecek şekilde hüküm verme olanağını sağlar. Buyurucu niteliği itibariyle de doğrudan gözetilmesi gerekir (25.1.1984 gün, 3/1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurul Kararı). Hemen yeri gelmişken önemle vurgulayalım ki, butlanı bu şekilde etkisiz bırakmakta, hassas ve titiz davranılmalı, özellikle Borçlar Hukukuna ilişkin Borç Sözleşmelerinde ve çok sınırlı olaylarda uygulanabileceği hiç bir zaman unutulmamalıdır. Bunun yanında her somut olayda butlan iddiasının ileri sürüldüğü hal ve şartlara bakılmalı ve hakkın kötüye kullanılmasına ilişkin adelet duygularını rahatsız edici çok açık unsurların varlığı esas alınmalı, tarafların sözleşme yapılırken ve daha sonraki davranış ve tutumları da dahil olmak üzere tüm özellikleri göz ardı edilmemelidir.Şekil noksanı nedeniyle bir sözleşme henüz ifa edilmiş olmasa dahi, Butlan iddiasının aşağıda belirtilen hal ve şartlar altında bir hakkın kötüye kullanılması sayılabilir.
Bir kimsenin A) Şeklin gerçekleşmesine kendi yararı için veya yanıltıcı hareketlerle engel olduğu,
b) Sözleşmenin sonradan kendi yararına olmadığını görünce ondan kurtulmak istemesi ahlaki duyguları rencide ediyorsa veya şeklin koruyucu etkisinden yoksun kaldığı için değil, aksine, sırf kendi borçlarını yerine getirmekten kaçınmak amacıyla şekilsizliği bir sebep olarak kullanıldığı anlaşılıyorsa (BGE 104 II 99 – JDT 1979 I 16; BGE 84 II 636 – JDT 1959 I 369; BGE 78 II 221 – JDT 1953 I 232),
c) Yine taahhütlerini mutlaka ifa edeceğini, sözleşmenin yapılmasından sonra teyit etmiş ve diğer tarafın sözleşmeye karşı beslediği güveni sebepsiz ve haksız olarak kuvvetlendirmişse, artık sözleşmenin şekil yönünden geçersizliğini ileri sürmesi hakkın kötüye kullanılması anlamını taşır ve bu savunma yasal korunmadan yoksun kalır.
(Y HGK.nun 6.6.1979 T, E. 1978/4-190, K. 799; Yargıtay 4. HD. nin 5.5.1958 T., 3355, K. 2984., Andreas von Tuhr, Borçlar Hukukunun umumi Kısmı, Birinci Cilt , Cevat Edege Tercümesi, İstanbul 1952 Sh. 245; Haluk Tandoğan, Borçlar Hukuku Özel Borç ilişkileri, Cilt: I/I Ankara 1985, Sh. 238 vd.; Tekinay Borçlar Hukuku Genel Hükümler Cilt :I, Beşinci Bası, İstanbul 1985, Sh. 140-142).
Şimdi açıklanan hukuk kurallarının ışığı altında uyuşmazlığın çözümüne sıra gelmiştir.
Antalya yöresinde güvenilir emin bir kişi olarak tanınan ve isim yapan davalının gazete ilanları ve reklam broşürleri ile ” A…. Si -Tur Tatil Sitesi” adı ile bir tatil kenti kuracağını halka duyurduğu, yüzlerce kişinin davalının bu icbarına itimat ederek yapılacak siteden harici sözleşme ile daire aldığını, muhtelif vadeli bonolarla davalının satış parasının tümünü davalıya ödeyip kendine düşen edimini ifa ettiği, alıcılardan tahsil edilen paralarla inşaatın, elektrik, sıhhi tesisat donanımı, klozet ve lavaboları hariç diğer yönleriyle tamamen ikmal edildiği, bundan sonra davalının kurduğu ipotek nedeniyle taşınmazın cebri ihale sonucu satılarak mülkiyetinin V. Bankası’na intikal ettiği subut bulmuştur. Kaldı ki taraflar arasında bu olgular yönünden bir uyuşmazlıkta bulunmamaktadır.
İddia, savunma, toplanan tüm deliller, özellikle 8.8.1986 tarihli ekstra işlerin yapımına dair davalının davacıya gönderdiği yazılar; gazete ilanları broşürler ve reklamlar içeriği davacı alıcının edimi olan satış bedeli taksitlerini kabul etme biçiminde davalının süre gelen tüm tutum ve davranışları bir kül halinde değerlendirildiğinde; davalının emrolunan şekle riyaet etmeksizin akti ifa edeceği fikrini uyandırarak davacıya akit yapmağa yönelttiği, sözleşmedeki taahhütlerini yerine getireceğine dair davacıda tüm bir güven yarattığı ve devam eden zaman içinde de bu güveni kuvvetlendirip sürdürdüğü davacı ve diğer yüzlerce alıcıdan tahsil ettiği satış paralarıyla inşaatı az bir farkla tamamladıktan sonra V. Bankası’na kredi temini için ipotek ettiği, ardından borçlarından kurtulmak için cebir ihale yoluyla taşınmazın V. Bankası’na satılmasına neden olduğu böylece, sözleşmeyi imkansız hale getirip ondan kurtulmak istediği kanaatına kavuşulmuştur. İşte, subut bulunan bu olgulardan sonra davalının satım sözleşmesinin şekil noksanlığı nedeni ile geçersizliğini ileri sürmeye kalkışması MK? nun 2. maddesince ifadesini bulan iyiniyet kurallarıyla bağdaşmaz. Hakkın kötüye kullanılması niteliğini taşır. Bu durumda taşınmazın temlikine ilişkin edim ifa edilmeksizin feragın imkansız hale getirilmesi BK.nun 41/2. maddesine uygun, ahlaka aykırı tazmini gerektirir bir fiil olarak kabul edilmesinde duraksamaya yer olmamalıdır. Böyle hallerde, şekle aykırılığa rağmen sözleşmenin geçerli olarak kurulmuş olduğu kabul edilmeli ifa menfaatının olumlu zararın tazmini imkanı tanınmalıdır. (MK. md. 2; BK. md. 41/2).
3 – Mahkemece, dairenin davanın açıldığı tarihteki rayiç değeri esas alınarak tazminata hükmedilmiştir. Oysa, davalının davacıda yarattığı ve sürdürdüğü güvenin münkati olduğu, diğer bir anlatımla dairenin davalı tarafından V. Bankası’na cebri ihale yoluyla satılması suretiyle davalı ediminin kurusu ile imkansızlaştığı tarihteki dairenin sürüm değerine hükmedilmesi gerekir.
Öte yandan, bilirkişilerin dairenin değerine ilişkin değerlendirilmeleri Yargıtay denetimine uygun ve yeterli görülmemiş; özellikle hangi taşınmazların emsal alındığı, dava konusu daireye göre konum ve durumları gerekçeli bir şekilde dayanakları gösterilerek izah edilmemiş olduğundan hükme yeterli bulunmamıştır. Bu nedenle Mahkemece yapılacak İş MK.nun 633. maddesi esas alınarak taşınmazın V. Bankası’na cebri ihalesinin tamamlandığı tarihe göre dairenin sürüm değeri uzman bilirkişilerden gerekçeli rapor alınarak belirlenmeli bulunacak tutara tazminat olarak hükmedilmelidir.
Hukuki nitelendirmede ve dayanılan gerekçelerin bir kısmında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde davanın kabulüne karar verilmesi usule ve yasaya aykırıdır. Bozma nedenidir.
Sonuç: İkinci bentte açıklanan hukuki dayanaklar altında mahkeme kararı gerekçesinin Usulün 438/son maddesi uyarınca düzeltilmesine, davalının diğer temyiz itirazlarının birinci bentte belirtilen nedenlerle reddine, kararın üçüncü bente göre davalı yararına BOZULMASINA, 100.000 lira duruşma avukatlık parasının davacıdan alınarak davalıya ödenmesine, istek halinde peşin harcın iadesine, 2.12.1991 gününde oybirliği ile karar verildi.
