Bir teşebbüsün mallarının veya hizmetlerinin diğer teşebbüslerin mallarından veya hizmetlerinden ayırt edilmesini sağlaması ve marka sahibine sağlanan korumanın konusunun anlaşılabilir biçimde sicilde gösterilebilir olması şartıyla kişi adları dahil sözcükler, şekiller, renkler, harfler, sayılar, sesler ve malların veya ambalajlarının biçimi olması üzere ve hatta koşulları mevcut ise koku, ses, melodi gibi her türlü işaret marka olarak tescil edilebilir.
1. BİR İŞARETİN MEVCUT OLMASI
Marka ve işaret sözcükleri aynı anlama gelmemektedir. İşaret sözcüğü markayı da kapsayacak şekilde daha geniş bir anlama sahiptir. İşaret; bilgi, mesaj ileten ve beş duyudan biri tarafından algılanabilen herhangi bir şeydir. Ancak marka hukuku anlamında işaret eğer ayırt edicilik sağlıyor ve marka sahibine sağlanan korumanın konusunun açık ve kesin olarak anlaşılmasını sağlayabilecek şekilde sicilde gösterilebiliyor ise marka olabilecektir.
2. AYIRT EDİCİ OLMASI
Bir işaretin marka olarak tescil edilebilmesinin koşullarından birisi, işletmenin mal ve hizmetlerini başka işletmelerin mal ve hizmetlerinden ayırt edebilmesidir. İşaretin ayırt ediciliği mal ve hizmetlerin , toplumun ilgili kesiminde tüketici ve kullanıcı tarafından birbirinden ayırt edebilmesi, farklı algılanması koşulunu ifade eder.
Önemli olan marka olarak tescil edilen işaretin toplumun ilgili kesimindeki ortalama tüketici nezdinde ürünün kaynağını işaret etmesi, marka olarak algılanmasıdır. Ayrıca birden çok unsur içeren markalarda, bu unsurlardan her biri tek başına ayırt edici olmasa bile, bir bütün olarak bıraktıkları genel intibaya göre eğer bir marka algısı oluşturuyor ise o markanın da ayırt edici edicilik özelliğine sahip olduğu kabul edilir.
Günlük hayatta çok sıkça kullanılan bazı sözcükler ve işaretler, tescil edilseler bile, bunların doğuştan ayırt ediliği zayıf olarak görülecektir. Buna karşılık, bir marka eğer icat edilmiş, yapay olarak anlamsız sözcüklerden meydana getirilmiş ise, ayırt ediciliğinin de o ölçüde fazla olacağı ve buna bağlı olarak daha güçlü bir korumanın ortaya çıkacağı açıktır.
Eğer bir işaret, tescili istenen mal veya hizmetin adını, niteliğini, karakteristik özelliklerini içeriyor, cins, çeşit, kalite, vasıf, miktar, amaç, coğrafi kaynak, malların ve hizmetlerin üretildikleri zaman, değer gibi unsurlardan oluşuyor ya da ticaret alanında herkes tarafından kullanılan veya belirli meslek veya sanat yahut ticaret gurubuna mensup olanları ayırt etmeye yarayan işaret ve adları içeriyorsa ayırt edicilik koşulunu sağlamıyor demektir.
Bir işaretin ayırt ediliği, o işaretin hangi mal veya hizmet için tescil ettirilmek istendiği ile doğrudan bağlantılıdır. Misal “taze”, “doğal” ibaresi elektronik ürünler ya da reklamcılık hizmetleri bakımından ayırt edici olsa bile, gıda malzemeleri için ayırt edici unsur değil tanımlayıcıdır.
Ayırt edicilik mal veya hizmetin niteliğine ve tüketicinin algısına göre değerlendirilmelidir. İşaret, anlamından veya ait olduğu ürün veya hizmet gurubundan uzaklaştıkça ayırt edicilik kazanmaktadır. Çok anlamlı sözcüklerin anlamlarından birisinin malın veya hizmetin adını, niteliğini ve benzeri karakteristik özelliklerini göstermesi, o sözcüğün ayırt edici olmadığı, tanımlayıcı olduğunun kabulü için yeterli olabilir.
Sözcüklerin gramatik ve fonetik eşdeğerleri, bilerek oluşturulan basit gramer farklılıkları ortalama tüketici tarafından görmezden gelip asıl sözcük anlamında algılayacağından dolayı ayırt ediciliği zayıf bir işaret olacaktır.
İşaretin ayırt edici olabilmesi için mutlaka özgün ya da yaratılmış olması gerekmez, tescil edileceği mal ve hizmetten uzaklaştığı ölçüde bir sözcük, harf, şekil, rakam gibi işaretlerin tescili mümkündür.
Ayırt edici olmayan işaretlerin marka olarak tescili mümkün değilse de, bir marka, başvuru tarihinden önce kullanılmış ve kullanım sonucu ayırt edici nitelik kazanmışsa bu marka ayırt edici olmasa bile tescil edilebilecektir. Bu ayırt ediciliğin ülkenin bir kısmını kapsaması yeterli değildir, tüm ülkede söz konusu olması gerekir. YHGK tarafından ICEBERG kararında belirtildiği gibi, kullanım ile ayırt edicilik niteliğinin kazanıldığı olgusu, buna dayanan tarafça açıkça ileri sürülmemesi ve ispatlanamaması halinde re’sen dikkate alınmaz.
3. KORUMA KONUSU ANLAŞILABİLİR BİÇİMDE SİCİLDE GÖSTERİLEBİLİR OLMASI
İşaretin; zaman içinde bozulmadan, değişmeden muhafaza edilebilir olmasını, sicilde muhafaza edilebilir olamasını ve marka tescil başvurusu yapacak olanların, sicilde yapacakları araştırmada, neyin tescilli olduğunu kolayca belirleyebilir, anlayabilir olmasını, ihlal iddiası durumunda da mahkemenin, marka sahibinin markasının koruma kapsamının ne olduğunu kolayca belirleyebilir olmasını gerektirmektedir.
