CEZAİ ŞART • İHTİRAZİ KAYIT KOŞULU
ÖZET: İş teslim alınırken ihtirazi kayıt konulmadığından cezai şart talep etme hakkı düşmüş olur.
Y. 15. HD. E:2019/2083 K:019/3118 T: 03.07.2019
Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup mahkemece davanın asıl davanın kısmen kabulüne, karşı davanın açılmamış sayılmasına, birleşen davanın kabulüne dair verilen karar yasal süresi içerisinde davacı karşı davalı birleşen dosya davalısı vekilince temyiz edilmiştir.
Davacı karşı davalı birleşen dosya davalısı vekili;taraflar arasında 13.10.2011 tarihinde … … Bahçe Konut İnşaatında tünel kalıp ve betonarme kalıp işlerinin davacı tarafından yapılmasını içeren sözleşme imzalandığı, 19.10.2011 tarihinde davalı tarafça yer teslimi yapılarak iş başlandığı, sözleşme gereği işlerin davacı tarafça, eksiksiz tamamlandığı, davalı tarafça Kasım ayının hakediş ödemesi hariç ödemenin planlı şekilde yapılmadığı, 22.06.2012 tarihi itibariyle 10.533,22 TL hakediş alacaklarının bulunduğu, davacı tarafça tüm yükümlülüklerinin süresinde eksiksiz tamamlandığı, iş bitirme tutanağının mevcut olduğu, bu nedenle sözleşmeye göre kesilen nakti teminatın iadesi şartlarının oluştuğu, 12.506,29 TL nakti teminat iadesi talep ettikleri ayrıca davacı tarafça inşaat sahasına getirilen malzemelerde eksiklik olduğunun iş bitiminde tespit edildiğinden bahisle 6.500,00 TL ziyan olan malzeme bedelini talep ettikleri, bu üç kalem alacağın tahsili için çekilen ihtar üzerine davalı tarafça 5.000,00 TL ödeme yapıldığından bahisle bakiye 24.539,51 TL ile bu bedellerin ödenmemesinden doğan faiz alacağı 888,04 TL ile hakedişin geç ödenmesi nedeniyle 1.921,29 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 27.348,84 TL alacağın tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı karşı davacı birleşen dosya davacısı vekili savunmasında ve karşı davasında; yetki ve zamanaşımı itirazları olduğunu, hakediş ödemelerinde makul ölçüler içinde gecikmenin yaşandığı ancak davacı şirketçe sözleşmeden kaynaklı tüm hakediş alacaklarının ödendiği, nakti teminat iadesi talebi ile ilgili olarak; davacının sözleşme konusu işi taahhüt edilen tarihten 65 gün sonra tamamlandığı, sözleşme gereği bu gecikme nedeniyle 99.676,85 TL gecikmeden kaynaklı alacaklarının bulunduğu, bu cezai şart alacağını davacının hakedişinden kesme hakkının doğduğunu, davacının nakti teminat iadesine ilişkin alacağının bulunmadığı, zayi olan malzemelere ilişkin olarak sahadaki bu malzemelerin davacının sorumluluğu ve kullanımında olduğu, sözleşmede bu malzemelerdeki kayıpların davalı sorumluluğunda olduğunun kararlaştırılmadığı, sorumluluğun davalı tarafa yüklenemeyeceği, faize yönelik talepleri de kabul etmediklerini bildirerek davanın reddine karar verilmesini, aynı dilekçe ile davacı karşı davalı tarafça işin 65 gün geç bitirildiğinden bahisle sözleşme gereği 99.676,85 TL gecikme cezası tazminatı alacaklarının bulunduğunu kabul anlamına gelmemek kaydı ile mahkemece davacı karşı davalının alacağının bulunduğuna kanaat getirilirse öncelikle mahsup ve takasına, karşı dava kapsamında fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile 15.000,00 TL gecikme cezası tazminatının davacı karşı davalıdan tahsilini talep etmiştir.
Davacı karşı davalı birleşen dosya davalısı vekili savunmasında; davalı vekilinin yetki itirazının reddi talep ettiklerini yine davalı vekili her ne
kadar zamanaşımı olduğunu iddia etse de bu iddiasının neye dayandığını, neden zamanaşımı olduğu yönünde bir açıklaması olmadığı için ve zamanaşımına uğramış bir talepte söz konusu olmadığı için sebepsiz yere yapılan bu itirazında reddini talep ettiklerini, davalı yan her ne kadar aksini iddia etmiş ise de sözleşme ile yapılması kararlaştırılan işlerin müvekkili tarafından belirlenen iş süresinde, eksiksiz ve tam olarak tamamlandığını ve bu durumun 16.03.2012 tarihinde tutanak altına alındığını belirterek davalarının kabulüne karar verilmesini, karşı dava yönünden ise dava sözleşmeden doğan bir dava olduğu için ve sözleşmenin ifa yerinin … olduğu için … Mahkemelerinin yetkili olduğu kanısında olduklarını, davalı vekili tarafından müvekkiline gönderilen 05.12.2011 tarihli yazıdan bahsedilmiş olsa bile müvekkiline tebliğ edilmiş böyle bir yazının söz konusu olmadığını, sözleşmede belirlenen işler müvekkili tarafından eksiksiz tam ve zamanında yerine getirildiğini ancak davalı yanın üzerine düşen görevlerinin hiç birini sözleşmeye uygun olarak ifa etmediğini, işin teslimi sırasında tutulan tutanağa bir itiraz şerhi, işin süresi ile ilgili bir problem olduğu iddiasının işlenmediğini, belirterek karşı davanın öncelikle usul
yönünden reddine ve haksız ve mesnetsiz olması nedeniyle esas yönünden de reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Birleşen dosyada davalı karşı davacı birleşen dosya davacısı, müvekkili şirket ile davalı şirket arasında …-… Konut İnşaatlarından K1 Blokun
Tünel Kalıp İşleri’nin yapımı için taşeronluk sözleşmesi imzaladığını bu sözleşmeye göre müvekkili şirketin işveren davalı şirketin de taşeron olduğunu, sözleşmenin 15. maddesi uyarınca taşeron davalı şirketin her ayın son haftası içerisinde sözleşme maddelerine uygun olarak yapmış olduğu işlerin metrajını çıkarmak ve bunu müvekkili şirkete imzalatmak suretiyle hazırlanmış olan hakediş raporunu ayın son günü akşamına kadar müvekkili şirkete bildirerek hazırlanmış olan hakedişten nakdi teminat, verilmiş olan avanslar ve diğer kesintiler yapıldıktan sonra geriye kalan miktarın da takip eden ay içinde 4 eşit taksit halinde davalıya ödeneceğinin belirlendiğini, davalı şirket tarafından müvekkili aleyhine … 2. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2014/782 Esas sayılı dava dosyası ile hakediş alacağının tahsili için dava açıldığını, müvekkili şirket tarafından da aynı davada davalı aleyhine karşı kısmi dava açılarak, davalı taşeron şirketin sözleşme konusu işi sözleşmede kararlaştırılan tarihten 65 gün daha geç bitirmesi nedeniyle sözleşmenin 6. maddesinde belirlenen hüküm uyarınca işin kararlaştırılan süre içinde bitirilememesi halinde ve her gün sözleşme bedelinin %5’i kadar TL cezanın taşeronun hakedişinden kesileceğinden işin geç bitirilmiş olmasından bahisle 99.676,85 TL cezai şart alacağının doğduğunu, bu alacağın 15.000,00 TL’sinin karşı dava ile talep edildiğini, yapılan yargılamada alınan bilirkişi raporları uyarınca bu miktardan daha fazla cezaişart alacağı bulunduğundan iş bu ek davanın … 2. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2014/782 Esas sayılı dava dosyası ile birleştirilmesini talep etmiştir.
Mahkemece asıl davanın kısmen kabulü ile 18.162,32 TL’nin davalı …Dış Tic. Taah. ve Yatırım A.Ş.’den tahsili ile davacı … Mim. Müh. İnş. Savunma ve Bilişim Teknolojileri San. Tic. Ltd. Şti.’ne verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine, karşı davanın HMK 150/5 maddesi gereğince açılmamış sayılmasına, birleşen davanın kabulü ile 99.676,85 TL’nin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalı … Mim. Müh. İnş. Savunma ve Bilişim Teknolojileri San. Tic. Ltd. Şti.’den tahsili ile davacı … Dış Tic. Taah. ve Yatırım A.Ş.’ye verilmesine karar verilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacı karşı davalı birleşen dosya davalısı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2-Birleşen dava yönünden yapılan temyiz incelemesinde ise sözleşmede kararlaştırılan ceza TMK 179/2. maddesi uyarınca ifaya ekli cezai şart olup, iş teslim alınırken itirazî kayıt konulmadığından cezai şart hakkı düşmüş olur, bu nedenle birleşen davanın tümden reddi gerekirken kabulü doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur.
SONUÇ
Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davacı karşı davalı birleşen dosya davalısı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bentte açıklanan nedenlerle kararın temyiz eden davacı karşı davalı birleşen dosya davalısı yararına BOZULMASINA, 5766 sayılı Kanun’un 11. maddesi ile yapılan değişiklik gereğince Harçlar Kanunu 42/2-d maddesi uyarınca alınması gereken 353,20 TL Yargıtay başvurma harcının temyiz eden davacı-karşı davalı birleşen dosya davalısından alınmasına, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacı-karşı davalı birleşen dosya davalısına iadesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 03.07.2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.
