Markaya tecavüz anlamına gelen eylemler nedeniyle uğranılan zarar miktarının hesaplanması, örneğin bir eve verilen zararın hesaplanmasına göre çok daha zordur.
Tazminat yükümlülüğünün söz konusu olabilmesi için ortada hukuka aykırı eylemden doğan bir zararın bulunması gerekir. Zarar gördüğünü öne süren hem zararını hem de zarar verenin kusurunu ispat yükü altındadır. Uğranılan zararın miktarı tam olarak ispat edilemiyorsa hâkim, olayların olağan akışını ve zarar görenin aldığı önlemleri göz önünde tutarak, zararın miktarını hakkaniyete uygun olarak belirler(TBK m. 50).
Tazminatın fonksiyonu malvarlığında meydana gelen zararın telafisidir. Bu nedenle, markasına tecavüz edilen marka sahibinin lehine hükmedilecek tazminatın üst sınırı, uğranılan zararı aşamaz.
Taklit markalı ürünlerin her zaman asıl marka sahibinin satışlarını olumsuz yönde etkilediğinden bahsedilemez hatta tecavüz edenin daha güçlü olduğu durumlarda taklit ettiği markanın itibar ve tanıtımına katkıda da bulunulmuş olabilir. itibarını düşürmek bir yana, değer bile katmış olabilir.
Ancak böyle durumlarda ortada somut bir zarar oluşmadığından bahisle tazminata hükmedilmez veya çok az miktarlarda
tazminata hükmedilirse bu durum adil olmayan sonuçlar doğurabilir. Tazminatın aynı zamanda caydırıcılık fonksiyonu da önemli ölçüde zarar görmüş olur. Zararın tam olarak ispat edilemediği durumlarda TBK m. 50/2 hükmünce “Uğranılan zararın miktarı tam olarak ispat edilemiyorsa hâkim, olayların olağan akışını ve zarar görenin aldığı önlemleri göz önünde tutarak, zararın miktarını hakkaniyete uygun olarak belirler” kuralı kıyasen uygulanarak, zararın yüksek ihtimalle oluştuğu kanaatine varıldığında zararın varlığı da kabul edilmelidir.
Yargıtay 11. HD TSE kararında; her ne kadar davalı taraf davaya konu edilen ürünlerin piyasaya sürülmesinin söz konusu
olmadığını, imal edildikten sonra gereken testleri geçemediği için atıl bir vaziyette imha edilmek üzere bekletilirken tespit edildiğini savunmuş ise de davalının basiretli bir tacir gibi hareket etmesi gerektiği, davalının izinsiz olarak
davacıya ait markayı kullanmasının kusur teşkil ettiği, gerekçesiyle tazminata hükmetmiştir.
Fiili zarar, marka tecavüzü sonucunda malvarlığındaki azalmayı ifade eder. Bu kayıp, karın azalması şeklinde de gerçekleşebilir. Fiili zarar genelde davacının defterleri incelenerek tespit edilmektedir. Marka hakkı tecavüze uğrayan kişi fiili zarar yanında yoksun kalınan kazanıcı da isteyebilir. Yoksun kalınan kazanç ise marka ihlali olmasaydı marka sahibinin malvarlığında meydana gelecek muhtemel artışı ifade eder. Burada tecavüz fiilinin etkisi değerlendirilmektedir.
Yoksun kalınan kazanç kanuna göre aşağıdaki yöntemlerle hesaplanur;
MADDE 151- (1) Hak sahibinin uğradığı zarar, fiili kaybı ve yoksun kalınan kazancı kapsar.
(2) Yoksun kalınan kazanç, zarar gören hak sahibinin seçimine bağlı olarak, aşağıdaki değerlendirme usullerinden biri ile hesaplanır:
a) Sınai mülkiyet hakkına tecavüz edenin rekabeti olmasaydı, hak sahibinin elde edebileceği muhtemel gelir.
b) Sınai mülkiyet hakkına tecavüz edenin elde ettiği net kazanç.
c) Sınai mülkiyet hakkına tecavüz edenin bu hakkı bir lisans sözleşmesi ile hukuka uygun şekilde kullanmış olması hâlinde ödemesi gereken lisans bedeli.
Yargıtay .11.HD. T.27.2.2012, E.2010/10672, K.2762 sayılı kararında; Dava dilekçesinde bu hesaplama yöntemlerinden birisine dayanma zorunluluğu yoktur ancak bir kez bu yöntemlerden birisine dayanılınca artık ıslah olmadan bunun değiştirilemeyeceği kabul edilmektedir. davacı marka hakkı sahibi başlangıçtaki tercihi itibariyle bunlardan lisans bedeline ilişkin ( c ) bendine dayalı talepte bulunduğuna göre, karşı tarafın muvafakati olmaksızın bu talebini değiştiremeyeceği gibi ıslah sureti ile de söz konusu tazminata dair 66’ıncı maddesindeki seçeneklerden bir diğerine dayanılmadığından, artık lisans bedeli dışında bir başka tazminat seçeneğine dayalı olarak maddi tazminata hükmedilemez.
SMK m. 149/1-ç’ye göre marka hakkı ihlal edilen hak sahibi, manevi zararının tazminini de talep edebilir. Yargıtay kararlarında, markaya tecavüz fiilinin varlığında mutlaka uygun bir manevi tazminata da hükmedilmesi gerektiği belirtilmektedir
SMK m. 150/2 uyarınca marka hakkına tecavüz durumunda, hakka konu ürün ve hizmetlerin, tecavüz eden tarafından kötü şekilde
kullanılması veya üretilmesi, bu şekilde üretilen ürünlerin temin edilmesi yahut uygun olmayan bir tarzda piyasaya sürülmesi sonucunda
markanın itibarı zarara uğrarsa bu nedenle ayrıca tazminat talep edilebilir.
Marka avukatları, açılan tazminat talepli davalarda genel beyanlarda bulunmaktaysalar da zarar miktarının sağlıklı bir şekilde ispatlanabilmesi için kusuru ve zararı somutlaştıran bilgi ve belgelerin dosyaya sunulması çok önemlidir.
Marka ve Tasarım Tecavüzünde Zararın Tespiti 2306
Marka, Patent, Tasarım Tecavüzü Davası
Marka, Patent, Tasarım Hakkına Tecavüzünün Olmadığının Tespiti Davası
Karıştırma İhtimali Yoluyla Marka Tecavüzü
