SMK m. 150/1’e göre; marka hakkına tecavüz fiillerini işleyen kişiler hak sahibinin zararını karşılamakla yükümlüdür.
Fiili zararı dışında yoksun kalınan kar hesaplanırken; hak sahibinin elde edeceği muhtemel gelir, marka hakkına tecavüz edenin elde ettiği net gelir, marka hakkına tecavüz edenin bu hakkı bir lisans sözleşmesiyle hukuka uygun bir şekilde kullanması halinde ödenmesi gereken net bedel, marka sahibi tarafından istenebilir.
Yoksun kalınan kazancın hesaplanmasında lisans bedeli dışındaki hesaplama usullerinden birisinin seçilmiş olması halinde mahkeme ürüne ilişkin talebin oluşmasında sınai mülkiyet hakkının belirleyici olduğu kanaatine varırsa kazancın hesaplanmasında hakkaniyete uygun bir payın daha eklenmesine karar verebilir.
Hem haksız rekabet hem de marka hakkına dayanarak tazminat talebinde bulunulduğu bir durumda Yargıtay bu iki ayrı iddiaya dayanarak ayrı ayrı tazminata hükmedilmesi yönündeki kararı bozmuştur(Yargıtay 11. HD 2007/4585-2008/13092). Diğer yandan hem tasarım haklarına hem de markaya dayanarak tazminat talep edildiği bir durumda Yargıtay hem marka nedeniyle hem de tasarımdan dolayı ayrı ayrı tazminat verilmesi yönündeki kararı onamıştır.
Yargıtay 11. HD 2018/5304-2019/6740 sayılı kararında yerel mahkemenin şu şekilde verilen kararını onamıştır; Mahkemece, iddia, savunma ve bilirkişi raporları doğrultusunda, taraf şirketlerin ticaret unvanlarının her ikisinde de yer alan Karasu ibaresi sebebiyle iltibas yaratacak derecede benzer olduğu, nitekim, dosya içerisinde yer alan tanık beyanlarıyla da, üçüncü kişilerin ticaret unvanlarının benzerliği sebebiyle taraf firmalarının karıştırdığının anlaşıldığı, http: //karasumetal. com alan adlı internet sitesinin davacı firma tarafından”KA KARASU” logo ve markası ile birlikte kullanıldığı, ayrıca “Karusu” ibaresini içeren e-posta adresinin de davacı yanca kullanıldığı, internet sitesinin 17/08/2007 tarihinde oluşturulduğu, alan adı sahibinin …olduğu, SGK kayıtlarından…’nun daha önce davacı şirkette çalışırken daha sonra davalı şirkette sigortalı olarak çalışmaya başladığı, dosya kapsamındaki bilgilerden, davalıların, daha önce davacı firma tarafından kullanılan alan adı ve e- posta adresini kullandığının tespit edildiği, bu durumun haksız rekabet teşkil edeceği, ayrıca, davalılardan …’nun davacı şirketteki hissedar ve yönetici olduğu dönemde davacının müşteri portföyünü bildiği, daha sonra kurmuş olduğu davalı şirkette davacının müşterileriyle irtibat kurarak ve aynı unsurlu ticaret unvanı tescil ettirerek yapmış olduğu ticari ilişki neticesinde, davacı satışlarının azalmasına neden olduğu, davacı müşterilerine 1.727.473,511 TL (KDV dahil) satış yaptığı, bu satıştan %18 oranında KDV miktarı düşüldüğünde KDV’siz tutarın 1.463.960,60 TL olarak hesaplandığı, sektör bilirkişisinin raporu ile %15 sektör kar oranına göre 219.594,09 TL kar edeceği, belirtilen vakıanın da haksız rekabet teşkil eder nitelikte olduğu, TTK’nın 52. maddesinin “ticaret unvanının ticari dürüstlüğe aykırı biçimde bir başkası tarafından kullanılması halinde hak sahibi, bunun tespitini, yasaklanmasını, haksız kullanılan ticaret unvanı tescil edilmişse kanuna uygun bir şekilde değiştirilmesini veya silinmesini, tecavüzün sonucu olan maddi durumun ortadan kaldırılmasını..isteyebilir” hükmünü haiz olduğu, davacı şirket adına tescilli “KARASU” ibareli markalar bulunduğu, davacı şirketin 06/01/1995 tarihinde tescil edildiği, davalı şirketin ise 26/07/2012 tarihinde tescil edildiği, davalı şirket kurucusu …’nun aynı zamanda davacı şirketin ortağı olduğu, davacı şirketin ticaret unvanı ve tescilli markasının “KARASU” unsurunu ticaret unvanında kullanmasının TTK 52 ve 55. maddeleri gereğince dürüstlük kuralına aykırılık ve haksız rekabet teşkil ettiği, davacı vekilinin aynı vakıalara dayanarak hem markaya tecavüz hem de haksız rekabet nedeniyle maddi ve manevi tazminat talep ettiği, Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 20/11/2008 tarihli, 2007/4585 Esas, 2008/13092 Karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere, aynı eylem nedeniyle 2 defa tazminata hükmedilemeyeceği gerekçesiyle, asıl davanın kısmen kabulüne, davalı yan eylemlerinin haksız rekabet teşkil ettiğinin tespiti ile haksız rekabetin men’ine, davalıların www.karasumetal.com alan adını ve info@karasumetal.com e-posta adresini ticari faaliyetlerinin tanıtımında kullanmasının önlenmesine, 219.594,09 TL maddi tazminatın ve 50.000,00 TL manevi tazminatın davalılardan tahsiline, hükmün ilanına, birleşen davanın kısmen kabulüne, davalıların davacının “KARASU” ibareli tescilli markalarına tecavüz ettiğinin tespitine, davalı şirketin ticaret unvanından “KARASU” ibaresinin terkinine, maddi ve manevi tazminat taleplerinin reddine karar verilmiştir.
Yargıtay 11. HD 2009/4769-2010/11782 sayılı kararında; Davacı vekili, müvekkilinin “galaxy” ve “Sertplas” ibareli markalarının yanı sıra 6245 numaralı “kutu ambalaj deseni” ürünü için endüstriyel tasarım tescilinin bulunduğunu, davalının ise izinsiz olarak müvekkiline ait markaları taşıyan ürünleri müvekkiline ait tasarımlı ambalajla üretip satışa sunmasının marka hakkına tecavüzle haksız rekabet oluşturduğunu ileri sürerek, marka hakkına tecavüzle haksız rekabetin tespitine, önlenmesine teçhizata el konularak imhasına, karar özetinin ilanına, 5.000,00 TL maddi tazminat ile 20.000,00 TL manevi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş, 17.5.2007 tarihli dilekçesi ile de her bir markaya tecavüz için kararnamenin 66/a maddesi uyarınca 1.250,00 TL maddi, 5.000,00 TL manevi tazminatla haksız rekabet için 2.500,00 TL maddi tazminat ve 10.000,00 TL manevi tazminat istediğini açıklamıştır. Davalı şirket temsilcisi, bilirkişi raporuna karşı verdiği dilekçeyle davanın reddini istemiştir. Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre, davacıya ait endüstriyel tasarım hükümsüz hale gelmiş olsa dahi davalı tarafından kullanılmasının haksız rekabet olduğu, maddi ve manevi tazminat isteme koşullarının bulunduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, marka hakkına tecavüz ve haksız rekabetin tespitiyle menine, ilana, marka haklarına tecavüz sebebiyle 2.500,00 TL ve haksız rekabet sebebiyle 2.500,00 TL maddi tazminat ile bu eylemler sebebiyle 10.000,00 TL manevi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmiştir, yönündeki kararını onamıştır.
Marka hakkı tecavüze uğrayan kişi zararının tazminini isteyebilecektir. Zarar fiili zarar ile yoksun kalınan karı kapsamaktadır. Fiili zarar, marka hakkına tecavüz nedeniyle malvarlığında meydana gelen net azalmadır. Fiil zarar kalemlerine; tecavüz nedeniyle marka sahibinin malını satamaması, tecavüzün tespiti ve meni için yaptığı mahkeme/avukat giderleri, tecavüz nedeniyle boşa çıkan yatırımlar gibi kalemler dahildir.
Yoksun kalınan kar ise tecavüz eylemi olmasaydı marka hakkı sahibinin malvarlığı ileride ne durumda olacaksa bu muhtemel kazanç yoksun kalınan kardır. Yukarıda da belirtildiği üzere yoksun kalınan kar; marka sahibinin tecavüzü olmasaydı elde edebileceği muhtemel gelir, marka hakkına tecavüz edenin net kazancı, marka hakkı sahibinden lisans ile kullanılmış olması halinde hesaplanacak muhtemel gelir.
Marka sahibi bu üç seçenekten birini seçerken davalının mali bilgilerine ihtiyaç duyabilir. Bunun için davacı davalının ticari kayıtlarının, defterlerinin mahkeme tarafından dosyaya kazandırılmasını isteyebilir. Bu belgelerin dosyaya girmesi bilirkişi incelemesi esnasında olabileceği gibi davacı hesaplama yöntemini tercih etme hususundaki kararını vermeden de yapılabilir. Lakin davacının davalının belgeleri olmadan yapacağı bir tercih somut bilgiye dayanmadan tahmini bir şekilde yapılacaktır.
SMK m. 150/3’e göre istenilecek belgeler sadece ticari defterler, fatura ve kayıtlarla sınırlı değildir. Gümrük kayıtları, ambar kayıtları, lisansların listesi gibi belgelerin de sunulması istenilebilir.
SMK m. 151’e göre; yoksun kalınan karın hesaplanması için kanunda öngörülen seçeneklerden hangisinin tercih edildiği dava dilekçesiyle yapılmalıdır. Ancak dava dilekçesinde bu tercih yapılmamışsa hakim davacıya hangi seçeneği tercih ettiği hususunda açıklama yapması için süre verecektir.
Tazminat ve faiz hesabında esas alınacak tarih talep edilmişse ihlal tarihi edilmemişse dava tarihidir. Marka hakkına tecavüzün gerçekleştiği tarihten itibaren marka sahibi zarara uğramış olacağından yargılama sırasında maddi tazminat talebi yönünden davacı davasını ıslah ederse ıslah ettiği rakam için dahi marka hakkına tecavüz tarihinden itibaren tazminat talep edebilir. Yargıtay 11. HD 2011/9323-2013/12117 sayılı kararında da bu yönde karar vermiştir.
Marka hakkı ihlale uğrayan kişinin satışlarında düşme yaşanabilir bu düşmenin nedeni sadece karşı tarafın tecavüzü de olmayabilir. Mesela o dönemdeki ekonomik koşullar genel olarak piyasadaki bir düşüşe işaret edebilir.
Diğer yandan marka ihlali yapanın elde ettiği kar sadece marka ihlali nedeniyle değil de diğer mal ve hizmetlerinden de kaynaklanmış olabilir.
Bu nedenle tazminat hesabında dikkate alınması gereken birçok farklı faktör vardır. Davaların çoğunda zarar veya yoksun kalınan kar net olarak tespit edilemediğinden mahkeme BK m. 42 uyarınca takdir hakkını kullanarak tazminat miktarını belirlemektedir.
Tazminat hesabının hangi yıla göre yapılacağı da dava dilekçesinde yer almalıdır. Birçok davada bu bildirilmediği için dava tarihinden önceki bir yıllık döneme ilişkin hesaplama yapılmaktadır. Oysa mesela tahmini lisans bedeli talep edilen bir durumda ihlal önceki yıllara da yansıdığından önceki yıllara ilişkin de bedel alınabilecekken gereken bildirim yapılmadığı için sadece dava tarihinden bir yıl öncesi için hesaplama yapılabilmektedir.
Lisans bedeline göre hesaplama yaparken de birçok zaman örnek lisans sözleşmesi sunulamamakta ya da ilgisiz sözleşmeler sunulmaktadır. Lisans bedeline göre hesaplama yaparken tecavüzün süresi ve boyutu, mal ve hizmetin niteliği, tecavüz edilen markaların bilinirliği, genel ekonomik koşullar, piyasadaki pazar payları, benzer marka sahipleri için uygulanan lisans bedelleri gibi ilgili tüm faktörler dikkate alınarak hakkaniyete uygun bir lisans bedeli tespit edilmelidir.
Örnek lisans sözleşmesinin tespit edilemediği durumda ise genellikle ticaret odalarından, ilgili meslek kuruluşlarından görüş alınmakta gerekirse bilirkişi heyetine sektörel bir uzman da eklenmektedir.
Yargıtay 11. HD 2010/14829-2012/6085 sayılı kararında lisans sözleşmesinde hakkaniyete uygun bir bedelin belirlenmesi gerektiğini belirtmiştir; Mahkemece, toplanan delillere ve benimsenen bilirkişi raporuna dayanılarak, tarafların davacıya ait D&R markasının kullanılarak davalının ticari faaliyette bulunmasına ilişkin franchise anlaşması yaptıkları, davalının işyerinde sözleşmeye ve hukuka aykırı olarak VCD ve DVD kiralaması nedeniyle davacının haklı nedenlerle 15/11/2001 tarihinden itibaren geçerli olacak şekilde sözleşmeyi feshettiği, ancak davalının 14/06/2004 tarihli tespit tutanağına göre D&R markasını kullanmaya devam etmek suretiyle markaya tecavüz ve haksız rekabette bulunduğu, 556 sayılı KHK’nın 66/1-c maddesi uyarınca lisans bedelinin taleple bağlı kalınarak 24,454 TL olduğu, markanın davalı ticari faaliyetinde ürün satışlarında önemli bir katkısının bulunduğu kanaati ile 67. madde gereğince tazminatın 1/5 oranında artırıldığı, markanın haksız ve hukuka aykırı kullanımı ve özellikle mağazada VCD ve DVD kiralanması faaliyetinin davacının marka imajını da zedelediği dikkate alınarak manevi tazminatın takdir edildiği gerekçesiyle davalının D&R markasını 15/11/2001 tarihinden dava tarihine kadar haksız ve hukuka aykırı kullandığının tespitine, 24.450,00 TL maddi tazminatın 556 sayılı KHK nın 67. maddesi gereğince takdiren 4.890,80 TL artırılarak toplam 29.344,80 TL maddi tazminatın 15/12/2001 tarihinden itibaren ticari iş avans faizi ile, takdiren 5,000 TL manevi tazminatın ise aynı tarihten itibaren yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir. Kararı, davacı vekili ve davalı temyiz etmiştir. Mahkemece, davacının talebi doğrultusunda 556 sayılı KHK’nin 66/1-c maddesi uyarınca lisans bedeli belirlenirken, davacı cirosuna göre yapılan belirleme doğru olmamıştır.Esasen, 556 sayılı KHK’nin 66/1-c maddesi uyarınca lisans bedeli istenildiğinde, markanın bir lisans anlaşması varmış gibi hukuka uygun şekilde kullanılması halinde ödenmesi gereken lisans bedeli dikkate alınmalıdır.Bu noktada, bir emsal araştırması yapılması ve objektif bir lisans bedelinin belirlenmesi amaçlanmalıdır. Dosyada başkaca emsal lisans sözleşmeleri bulunmadığına göre, taraflar arasında önceki tarihlerde yürürlükte olan franchise sözleşmesindeki lisans bedeline ilişkin hüküm de dikkate alınarak, davalının uyuşmazlık konusu dönemlere ilişkin defter ve belgeleri incelenmek suretiyle bu yıllardaki cirosu itibarıyla hakkaniyete uygun bir lisans bedeline hükmedilmesi gerekirken yazılı şekilde ve davacı defterlerine dayalı hüküm tesisi doğru olmamış, kararın davalı yararına bozulması gerekmiştir.
Yargıtay 11. HD 2012/16314-2013/13188 sayılı kararında; Lisans bedeli hesaplanırken sadece davacının ihlalin yapıldığı yıldaki cirosu göz önüne alınmış, buna göre davalının ödemesi gereken lisans bedeli belirlenmiştir. Lisans bedeli hesaplanırken sadece marka hakkı sahibinin cirosu, elde ettiği kazancın değil, davalının cirosu, üretim ve satış kapasitesi, satabileceği ürün miktarı da nazara alınarak davalının ticari iş ve işlem hacmine uygun bir bedelin belirlenmesi gerekmektedir, demiştir.
SMK m. 151/4’e göre; yoksun kalınan kazancın hesaplanmasında mahkeme ürüne ilişkin talebin oluşmasında marka hakkının etkili olduğu sonucuna varırsa yoksun kalınan kazancın hesaplanmasında uygun bir pay ekler. Burada uygun bir payın ne olabileceği net olmamakla birlikte %10-20 arasında kabul edilmektedir. Uygulamada kabul edilen oran genel oran %10’dur.
Marka Lisans Bedeline Göre Tazminat 5769
Marka İhlali Manevi Tazminat, YHGK Lamborgini Kararı 135
Marka İhlali Manevi Tazminat, İhtardan Sonra İhlalin Durması
Marka İhlali İtibarın Zedelenmesi Tazminatı
Marka ve Tasarım Tecavüzünde Zararın Tespiti 2306
