Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural mümkün olduğunca eski hâle getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması, ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması gerekmektedir (Mehmet Doğan, §§ 55, 57).
159. Başvuruda, kolluk güçleri tarafından gerekli olmadığı hâlde güç kullanılması nedeniyle eziyet yasağının maddi boyutuyla, buna ilişkin etkili soruşturma yapılmaması nedeniyle de eziyet yasağının usul boyutuyla ihlal edildiği sonucuna varılmıştır. Eziyet yasağının maddi boyutuna yönelik ihlalin kolluk görevlilerinin eyleminden, usul boyutuna yönelik ihlalin ise öncelikle Cumhuriyet Başsavcılığının kararlarından (kovuşturmama ek kararı ve bununla bağlantılı daimi arama kararı) kaynaklandığı anlaşılmıştır.
160. Bu durumda eziyet yasağının usul boyutuna yönelik ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden soruşturma yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Yapılacak yeniden soruşturma, ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda yapılması gereken iş, yeniden soruşturma kararı verilerek Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun bir soruşturma yapılmasından ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin yeniden soruşturma yapılmak üzere ilgili Cumhuriyet başsavcılığına gönderilmesine karar verilmesi gerekmektedir.
ERDAL SARIKAYA BAŞVURUSU (Başvuru Numarası: 2017/37237) Karar Tarihi: 17/3/2021 R.G. Tarih ve Sayı: 29/4/2021-31469
Somut olayda kolluk görevlilerinin yapılan gösteriye müdahalesi sırasında gösteri yerinde bulunan başvurucu, gözüne bir cisim isabet etmesi neticesinde ağır derecede yaralanmıştır. Başvurucu, kolluk görevlilerince göz yaşartıcı gaz kullanımı sırasında gaz fişeği kapsülünün isabet etmesi sonucu yaralandığını ileri sürmüş; daha sonra yaralanmasına sebebiyet veren cismin plastik mermi olabileceğini iddia etmiştir. Olayın ardından başvurucu hakkında alınan sağlık raporunda başvurucunun başına biber gazı kapsülü gelmesi şikâyetiyle hastaneye başvurduğu belirtilmiştir.
Başvurucunun şikâyeti üzerine kolluk görevlileri hakkında başlatılan soruşturma kapsamında Başsavcılık, kimliği belirlenen kolluk görevlileri hakkında soruşturma izni verilmemesi nedeniyle soruşturma yapılmamasıyla birlikte başvurucunun yaralanmasından sorumlu olan ve kimliği belirlenemeyen gaz bombası/tüfeği kullanan görevlinin daimî olarak aranmasına karar vermiştir. Dolayısıyla başvurucunun kolluk görevlilerinin güç kullanımı sonucu yaralandığı iddiasının aksi kamu ve/veya soruşturma makamlarınca ortaya konulmamıştır. Başvuru dosyasına yansıyan bilgiler çerçevesinde Anayasa Mahkemesince de farklı sonuca ulaşmayı gerektiren bir olgu tespit edilmemiştir. Bu durumda başvurucunun kolluk görevlilerinin güç kullanımı sonucu yaralandığının kabulü gerekir.
Bu aşamadan sonra, güç kullanımının kaçınılmaz hâle geldiği ve kullanılan gücün orantılı olduğunu kanıtlama yükümlülüğü kamu makamlarına aittir. Somut olayda başvurucunun bizzat şiddete başvurduğu veya kolluk güçlerine direndiğine dair tutanak veya görüntü bulunmamaktadır. Başvurucu hakkında bu toplantı nedeniyle alınmış cezai bir önlem veya soruşturma yapıldığı bilgisi de mevcut değildir. Ayrıca başvurucunun kendi tutumundan dolayı fiziksel güce başvurulduğunu düşünmeye sevk edecek bir delil soruşturma veya başvuru dosyasına yansımamıştır. Dolayısıyla başvurucuya yönelik güç kullanılmasının kaçınılmaz hâle geldiği kolluk birimlerince ispatlanamamıştır.
Dahası başvurucunun yaralanmasına sebebiyet veren cismin niteliği idari veya soruşturma makamlarınca netleştirilmemiştir. Başvurucunun gaz fişeği veya plastik mermiyle yaralandığı iddiası karşısında Savcılıkça olayın fail veya faillerinin belirlenmeye çalışılması, olay günü savunma/ZED tüfeği (gaz fişeği) kullanma ihtimali bulunan kolluk memurları kapsamıyla sınırlı yapılmıştır. Sonuç olarak başvurucuya yönelik kullanılan güç ayrıntılarıyla tespit edilememiş ise de soruşturma makamlarının başvurucunun özellikle gaz fişeğiyle yaralandığı kanısıyla hareket ettiği gözlemlenmiştir.
Kaldı ki başvurucunun katıldığı geniş çaplı gösteriye kolluk görevlilerinin müdahalesi esnasında zaman zaman bazı yerlerde göz yaşartıcı gaz kullanıldığı başvuru dosyasına yansımıştır. Soruşturma ve kolluk makamlarınca da kabul edilen bu durumun varlığıyla birlikte başvurucunun sağ gözüne isabet eden cisim nedeniyle sürekli biçimde duyu kaybı oluşacak şekilde yaralanmasının ağırlığı da dikkate alındığında başvurucunun gaz fişeğiyle yaralandığı iddiası temelsiz değildir.
Ancak olay günü gaz silahı kullanan kolluk görevlilerinin bu konuda bir eğitim alıp almadığı, operasyonun planlama ve kontrolü kapsamında yürütülen işlemlerin ve alınan tedbirlerin neler olduğu hususları ile kolluk görevlilerini yetkilendiren ve kullanım yöntemini yeterli ve etkili bir şekilde düzenleyen mevzuatın bu silahların keyfî ve aşırı kullanımına engel olacak ve kişiyi istenmeyen kazalara karşı koruyacak güvenceleri içerip içermediği -Savcılık dosyasındaki eksiklikler nedeniyle- bu aşamada incelenememiştir (aynı yöndeki karar için bkz. Özlem Kır, § 69). Bu nedenle somut olay bakımından kötü muamele/eziyet yasağının maddi boyutunun ihlal edildiği iddiasına ilişkin inceleme, sadece olay sırasında gaz fişeğini kullandığı iddia edilen kolluk görevlilerinin eylemleriyle sınırlı olarak yapılmıştır.
Bununla birlikte başvuru konusu olayın Gezi Parkı eylemlerinin bir parçası olmasından ötürü olaylara geniş çapta bir katılımın olduğu ve bu nedenle belli oranda kargaşa ortamının doğabileceği kabul edilmektedir. Kargaşa ortamlarında kolluk görevlilerinin kontrollü hareket etme ve müdahaleyi gerektiren duruma yol açan kişiler dışındakilerin müdahaleden mümkün olduğunca etkilenmemesi için gerekli tedbirleri alma yükümlülükleri bulunmaktadır. Somut olayda kolluğun yakalamaya veya etkisiz hâle getirmeye çalışırken başvurucuyu yaraladığı yönünde bir bulguya rastlanmamıştır. Dolayısıyla kargaşa ortamına yol açtığı ileri sürülmeyen başvurucunun başından (gözünden) yaralanması olayında kolluğun gerekli tedbirleri almadığı ve kontrolsüz bir şekilde gaz fişeği atmak suretiyle başvurucunun yaralanmasına sebep olduğu değerlendirilmiştir (benzer yöndeki kararlar için bkz. Cihan Mutlu, §§ 58, 59; Elif Güneş Yıldırım (2), §§ 72, 73).
Somut olayın gerçekleÅŸme koÅŸulları ve özellikleri, baÅŸvurucunun yaralanmasının niteliÄŸi ile baÅŸvurucu üzerindeki muhtemel fiziksel ve ruhsal etkileri birlikte dikkate alındığında kolluk görevlileri tarafından gerçekleÅŸtirilen muamelenin belli bir ağırlık derecesine ulaÅŸtığı ve olayda Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasının gerektirdiÄŸi asgari ağırlık eÅŸiÄŸinin aşıldığı sonucuna varılmıştır.
 Bu tespitten sonra kolluk görevlileri tarafından gerçekleştirilen eylemin hangi boyuta ulaştığı değerlendirilmelidir. Olayın koşulları bir bütün olarak değerlendirildiğinde özellikle başvurucuda yarattığı etki nazara alındığında yaralama eyleminin eziyet olarak nitelendirilmesi mümkündür.
Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan eziyet yasağının maddi boyutunun ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.
