Yargıtay’a göre; “…eser sahibinin mali haklan korunurken sadece bu tecavüzün haksız fiil okluğu varsayımından hareket edilmeyecektir. Somut olayın özelliğine göre varsayımsal sözleşme bedeli tayin edilirken eser sahibinin bilimsel/sanatsal yeteneği, üretim kapasitesi gibi sübjektif nitelikleri, eserin beğeni ölçüsü, sayfa sayısı, estetik görünümü, nitelik ve niceliği, ihlal edilen mali hakkın türü, coğrafi kapsamı, ihlal süresi, ihlalin yapıldığı vasıta, bunun geniş halk kitlesine ulaşımı gibi objektif kriterler dikkate alınarak eser sahibi izinsiz yayın yapanla sözleşme yapması halinde, bu sözleşme uyarınca isteyebileceği bedel, bunun faizi 68. madde uyarınca açılacak davada dikkate alınacaktır… Ayrıca rayiç bedelin tespitine ilişkin taraflar arasında daha önceden yapılmış bir sözleşme, teklif var ise, başka bir deyişle rayiç bedel somuta indirgenmiş ise, rayiç bedelin tespiti taraflar arasındaki sözleşme, teklif vs. ile tespit edilecektir.
İSTANBUL 2.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
ESAS NO : 2017/250
KARAR NO : 2019/219
Yargıtay kararlarına göre, FSEK kapsamındaki uyuşmazlıkta dava konusu fikri ürünün “eser” niteliği taşıyıp taşımadığı re’sen araştırılmalıdır.
FSEK’in 1/B maddesinde öngörülen tanım dikkate alındığında bir fikir ve sanat ürününün eser olarak nitelendirilebilmesi için iki unsuru haiz olması gerekir.
- SUBJEKTİF UNSUR: fikir ve sanat ürününün “sahibinin hususiyetini taşımasıdır”. Sübjektif unsur gereğince, bir fikir ve sanat ürününün eser olarak kabul edilebilmesi için, bu ürünün onu meydana getiren kişinin “hususiyetini” taşıması gerekmektedir. Başka bir deyişle eser onu yaratan zihnin bireyselliğini gösteren özellikler taşımalıdır.
- OBJEKTİF UNSUR: Kanunda sayılan eser kategorilerinden birine dahil olmasıdır. Objektif unsur gereğince, bir fikir ve sanat ürününün hukuk alanında korunmayı hak edebilmesi için, sahibinin hususiyet arz eden fikri çabasının somut neticesi olması gerekir. Başka bir deyişle bu fikri çaba gözle görülebilir, elle tutulabilir,kulakla duyulabilir, kısaca algılanabilir olmalıdır. Fikir ve düşünceler, ancak bir şekle büründüğünde yani eser formunda açıklığında fikri hukuk kapsamına girer.Diğer taraftan eserde algılanabilir olma dışında düşüncenin açıklanış formatı da önemlidir. Yani fikir ve sanat ürününün FSEK’te öngörülmüş olan düşünceyi ifade formatlarından birine dahil olması gerekir. FSEK’te eser formatları olarak; ilim ve edebiyat eserleri, musiki eserleri, güzel sanat eserleri, sinema eserleri ve bağlı eser olarak kabul edilen işlenme eserler gösterilmiştir. Dolayısıyla bir fikir ve sanat ürününü bu formatlardan birine sokmak mümkün değilse, onu kanuna göre eser saymak ve korumak da mümkün olmayacaktır.
FSEK’in 5. maddesine göre; “ sinema eserleri, her nevi bedii, ilmi, öğretici veya teknik mahiyette olan veya günlük olayları tespit eden filmler veya sinema filmleri gibi, tespit edildiği materyale bakılmaksızın, elektronik veya mekanik veya benzeri araçlarla gösterilebilen, sesli veya sessiz, birbiriyle ilişkili hareketli görüntüler dizisidir.”
Bu tanımdan hareketle, sinema eserinin üç temel unsurdan meydana gelmesi gerekmektedir:
- Bunlardan birinci unsur; birbiriyle ilişkili olmak kaydıyla hareketli bir görüntü dizisi,
- ikinci unsur; bu görüntü dizisinin az veya çok kalıcı bir ortama tespit edilmiş olması,
- üçüncü unsur ise; tespit edilen görüntü dizisinin mekanik, elektronik veya benzeri bir araçla gösterilebilir olması, eserin sinematografik tekniğine uygun olarak getirilmiş olması ve meydana getirilenlerin hususiyetini taşıması gerekir.
“…” filmleri içerisinde yer alan “…” karakter ve tiplemesinin eser vasfının da değerlendirilmesi gerekmektedir. Tipleme, içinde yer aldığı eserden bağımsız bir nitelik taşıyan, eserde canlandırılan tip veya karakterdir. Bir karikatür veya çizgi filmde çizilen kahraman veya bir tiyatro oyununda bir televizyon dizisinde canlandırılan karakter tipleme eser adı altında korunmaktadır.
Bilirkişi raporunda da belirtildiği üzere “…” karakter ve tiplemesinin hususiyeti karakterlerin nitelik ve özelliklerinin hususiyet içeren nitelikler barındırmaları nedeniyle davaya konu edilen “…” tiplemesinin FSEK 4/8 anlamında bedii vasfı olan güzel sanat eserleri olduğu kanaatine varılmıştır.
Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nun 11 ve 12. maddelerinde eser sahipliğine ilişkin karinelerin neler olduğu düzenlenmiştir, FSEK m.11 hükmüne göre; ‘Yayımlanmış eser nüshalarında veya bir güzel sanat eserinin aslında, o eserin sahibi olarak adını veya bunun yerine tanınmış müstear adını kullanan kimse, aksi sabit oluncaya kadar o eserin sahibi sayılır. Umumi yerlerde veya radyo-televizyon aracılığı ile verilen konferans ve temsillerde, mutat şekilde eser sahibi olarak tanıtılan kimse o eserin sahibi sayılır; meğer ki, birinci fıkradaki karine yoluyla diğer bir kimse eser sahibi sayılsın”,
FSEK m. 12 hükmüne göre ise; “Yayımlanmış olan bir eserin sahibi 11. maddeye göre belli olmadıkça, yayımlayan ve o da belli değilse çoğaltan, eser sahibine ait hak ve salahiyetleri kendi namına kullanabilir. Bu salahiyetler, 11 inci maddenin ikinci fıkrasındaki karine ile eser sahibi belli olmadığı hallerde konferansı verene veya temsili icra ettirene aittir.
Bu maddeye göre salahiyetli kimselerle asıl hak sahipleri arasındaki münasebetlere, aksi kararlaştırılmamışsa, adi vekalet hükümleri uygulanır.”
FSEK sistematiğinde tescil ilkesinin kabul edilmemesi nedeniyle eser sahipliğinin tespitinde yukarıdaki karinelerin öngörülmesi uygulamada ortaya çıkabilecek uyuşmazlıkların çözümünde yardımcı olmaktadır.
Ayrıca eser sahipliği, bu karineler dışında her türlü delille de ispatlanabilir. FSEK 8/son hükmüne göre; ’Sinema eserlerinde; yönetmen, özgün müzik bestecisi, senaryo yazan ve diyalog yazan, eserin birlikte sahibidirler. Canlandırma tekniğiyle yapılmış sinema eserlerinde; animator de eserin birlikte sahipleri arasındadır.” Sinema eseri, birden fazla kimsenin değer itibariyle eş olmayan çeşitli yaratma ve çalışmalarından meydana gelen bir ortak eserdir.
Davaya konu “…” tiplemesinin dizinin senaristi sıfatıyla davacıya ait olacağı kanaatine varılmıştır.
Yukanda da belirtildiği üzere dava dosyasındaki 10.11.2015 havale tarihli Bilişim Uzmanının raporunda davalının internet sitesinde davacının tiplemesi oyuncak haline getirilip satışa arz edilmiş olduğundan kullanım eser sahibi olan davacının FSEK 21’de düzenlenen mali haklarından işleme hakkı ile FSEK 23’te düzenlenen yayma hakkının ihlali olabileceği kanaatine varılmıştır.
Diğer taraftan davacıdan izin alınmaksızın tiplemesinin satışa arz edilmesi FSEK 14’te düzenlenen eser sahibinin manevi haklarından umuma arz hakkının ihlali sayılabileceği kanaatine varılmıştır.
Davacı taraf FSEK m. 68 çerçevesinde maddi tazminat talebinde bulunmuştur. FSEK m.68/1 hükmüne göre; “Eseri, icrayı, fonogramı veya yapımları hak sahiplerinden bu Kanuna uygun yazılı izni atmadan, işleyen, çoğaltan, çoğaltılmış nüshaları yayan, temsil eden veya her türlü işaret, ses veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma iletenlerden, izni alınmamış hak sahipleri sözleşme yapılmış olması halinde isteyebileceği bedelin veya bu Kanun hükümleri uyarınca tespit edilecek rayiç bedelin en çok üç kat fazlasını isteyebilir.”
FSEK m.68 kapsamında bu taleplerin ileri sürülebilmesi için, mütecavizin kusurunun olması ya da zararın gerçekleşmiş bulunması şart değildir. Bu çerçevede davacı her iki davalıdan da FSEK m. 68 çerçevesinde talepte bulunabilecektir.
Yargıtay’a göre; “…eser sahibinin mali haklan korunurken sadece bu tecavüzün haksız fiil okluğu varsayımından hareket edilmeyecektir. Somut olayın özelliğine göre varsayımsal sözleşme bedeli tayin edilirken eser sahibinin bilimsel/sanatsal yeteneği, üretim kapasitesi gibi sübjektif nitelikleri, eserin beğeni ölçüsü, sayfa sayısı, estetik görünümü, nitelik ve niceliği, ihlal edilen mali hakkın türü, coğrafi kapsamı, ihlal süresi, ihlalin yapıldığı vasıta, bunun geniş halk kitlesine ulaşımı gibi objektif kriterler dikkate alınarak eser sahibi izinsiz yayın yapanla sözleşme yapması halinde, bu sözleşme uyarınca isteyebileceği bedel, bunun faizi 68. madde uyarınca açılacak davada dikkate alınacaktır.
Ayrıca rayiç bedelin tespitine ilişkin taraflar arasında daha önceden yapılmış bir sözleşme, teklif var ise, başka bir deyişle rayiç bedel somuta indirgenmiş ise, rayiç bedelin tespiti taraflar arasındaki sözleşme, teklif vs. ile tespit edilecektir.
Dosyada tazminata ilişkin herhangi bir emsal sözleşme veya emsal rayiç bedel yazısı bulunmamaktadır.
TBK Madde 50- “Zarar gören, zararını ve zarar verenin kusurunu ispat yükü altındadır. Uğranılan zararın miktarı tam olarak ispat edilemiyorsa hâkim, olayların olağan akışını ve zarar görenin aldığı önlemleri göz önünde tutarak, zararın miktarını hakkaniyete uygun olarak belirler. ” hükümlerine amirdir.
Bu çerçevede kullanımın mecrası, türü, miktarı ve tiplemenin kitlelerce beğeni ölçüsü gibi kriterler birlikte dikkate alındığında davacının davaya konu tiplemenin oyuncak olarak kullanımına ilişkin olarak davalılardan talep edebileceği telif bedelinin TBK 50. Maddesi de dikkate alınarak takdiren 5.000,00 TL olarak belirlenmiş FSEK m. 68 çerçevesinde 3 kat arttırılmak suretiyle 15.000,00 TL maddi tazminata hükmolunmuştur.
Davacı taraf aynı zamanda manevi tazminat talebinde de bulunmuştur. Yukanda da belirtildiği üzere davacıdan izin alınmaksızın tiplemesinin satışa arz edilmesi FSEK m. 14’te düzenlenen eser sahibinin manevi haklarından umuma arz hakkı ihlal edilmiş olacağından davacının manevi tazminat talebin haklı olduğu anlaşılmakla kullanımın mecrası, türü, miktarı ve tiplemenin kitleterce beğeni ölçüsü gibi kriterler birlikte dikkate alındığında takdiren 2.000,00 TL manevi tazminatın hakkaniyete uygun düşeceğine kanaat getirilmekle yerinde görülen talebin tümden kabulü yönünde karar vermek gerekmiştir.
Davacının markaya tecavüz ve haksız rekabete dayalı talepleri yönünden;
SMK m. 29’da marka hakkına tecavüz sayılan fiiller sayılmıştır.
Bunlar Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı 7. maddede belirtilen biçimlerde kullanmak, marka sahibinin izni olmaksızın, markayı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerini kullanmak suretiyle markayı taklit etmek, markayı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerini kullanmak suretiyle markanın taklit edildiğini bildiği veya bilmesi gerektiği hâlde tecavüz yoluyla kullanılan markayı taşıyan ürünleri satmak, dağıtmak, başka bir şekilde ticaret alanına çıkarmak, ithal işlemine tabi tutmak, ihraç etmek, ticari amaçla elde bulundurmak veya bu ürüne dair sözleşme yapmak için öneride bulunmak, marka sahibi tarafından lisans yoluyla verilmiş hakları izinsiz genişletmek veya bu hakları üçüncü kişilere devretmek halleridir.
SMK m. 7 ; “Marka tescilinden doğan haklar münhasıran marka sahibine aittir. Marka sahibinin, izinsiz olarak yapılması hâlinde, aşağıda belirtilen fiillerin önlenmesini talep etme hakkı vardır:
a)Tescilli marka ile aynı olan herhangi bir işaretin, tescil kapsamına giren mal veya hizmetlerde kullanılması.
b)Tescilli marka ite aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsadığı mal veya hizmetlerle aynı veya benzer mal veya hizmetleri kapsayan ve bu nedenle betik tarafından tescilli marka ile ilişkilendirilme ihtimali de dâhil karıştırılma ihtimali bulunan herhangi bir işaretin kullanılması.
c)Aynı, benzer veya farklı mal veya hizmetlerde olmasına bakılmaksızın, tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve Türkiye de ulaştığı tanınmışlık düzeyi nedeniyle markanın itibarından haksız bir yarar elde edecek veya itibarına zarar verecek veya ayırt edici karakterini zedeleyecek nitelikteki herhangi bir işaretin haklı bir sebep olmaksızın kullanılması.
Aşağıda belirtilen durumlar, işaretin ticaret alanında kullanılması hâlinde, ikinci fıkra hükmü uyarınca yasaklanabilir:
a)İşaretin, mal veya ambalajı üzerine konulması.
b)İşareti taşıyan malların piyasaya sürülmesi, teslim edilebileceğinin teklif edilmesi, bu amaçlarla stoklanmast veya işaret altında hizmetlerin sunulması ya da sunulabileceğinin teklif edilmesi. c)İşareti taşıyan malın ithal ya da ihraç edilmesi.
ç)İşaretin, teşebbüsün iş evrakı ve reklamlarında kullanılması. d)İşareti kullanan kişinin, işaretin kullanımına ilişkin hakkı veya me?ru bagtoaftsı c/maması şartıyla işaretin aynt veya benzerinin internet ortamında ticari etki yaratacak biçimde alan adı, yönlendirici kod, anahtar sözcük ya da benzeri biçimlerde kullanılması. ” hükümlerine amirdir.
SMK m. 149’da; “Sınai mülkiyet hakkı tecavüze uğrayan hak sahibi, mahkemeden aşağıdaki taleplerde bulunabilir:
a) Fiilin tecavüz olup olmadığının tespiti.
b) Muhtemel tecavüzün önlenmesi. c) Tecavüz fiillerinin durdurulması.
ç) Tecavüzün kaldırılması ile maddi ve manevi zararın tazmini.
d) Tecavüz oluşturan veya cezayı gerektiren ürünler ile bunların üretiminde münhasıran kullanılan cihaz, makine gibi araçlara, tecavüze konu ürünler dışındaki diğer ürünlerin üretimini engellemeyecek şekilde elkonulması.
e) (d) bendi uyarınca elkonulan ürün, cihaz ve makineler üzerinde kendisine mülkiyet hakkının tanınması
f) Tecavüzün devamını önlemek üzere tedbirlerin alınması, özellikle masraflar tecavüz edene ait olmak üzere (d) bendine göre elkonulan ürünler ile cihaz ve makine gibi araçların şekillerinin değiştirilmesi, üzerlerindeki markaların silinmesi veya sınai mülkiyet haklarına tecavüzün önlenmesi için kaçınılmaz ise imhası.
g) Haklı bir sebebin veya menfaatinin bulunması hâlinde, masrafları karşı tarafa ait olmak üzere kesinleşmiş kararın günlük gazete veya benzeri vasıtalarla tamamen veya özet olarak ilan edilmesi veya ilgililere tebliğ edilmesi” şeklinde düzenleme bulunmaktadır.
Yine kanunun “Tazminat” başlıklı 150. maddesinde de ” Sınai mülkiyet hakkına tecavüz sayılan fiilleri işleyen kişiler, hak sahibinin zararını tazmin etmekle yükümlüdür. (2) Sınai mülkiyet hakkına tecavüz edilmesi durumunda, hakka konu ürün veya hizmetlerin, tecavüz eden tarafından kötü şekilde kullanılması veya üretilmesi, bu şekilde üretilen ürünlerin temin edilmesi yahut uygun olmayan bir tarzda piyasaya sürülmesi sonucunda sınai mülkiyet hakkının itibarı zarara uğrarsa, bu nedenle ayrıca tazminat istenebilir. (3) Hak sahibi, sınai mülkiyet hakkının ihlali iddiasına dayalı tazminat davası açmadan önce, delillerin tespiti ya da açılmış tazminat davasında uğramış olduğu zarar miktarının belirlenebilmesi için, sınai mülkiyet hakkının kullanılması ile ilgili belgelerin, tazminat yükümlüsü tarafından mahkemeye sunulması konusunda karar verilmesini mahkemeden talep edebilir.” düzenlemesi bulunmaktadır. Kanunun 151.maddesi gereğince marka sahibinin yoksun kalınan kazancını talep edebileceği düzenlenmiştir.
TTK m. 54 vd maddeleri Haksız Rekabete ilişkindir. Madde 54- “(1)Haksız rekabete ilişkin bu Kısım hükümlerinin amacı, bütün katılanların menfaatine, dürüst ve bozulmamış rekabetin sağlanmasıdır. (2)Rakipler arasında veya tedarik edenlerle müşteriler arasındaki ilişkileri etkileyen aldatıcı veya dürüstlük kuralına diğer şekillerdeki aykırı davranışlar ile ticari uygulamalar haksız ve hukuka aykırıdır. ” hükümlerine amridir. Yine TTK Madde 55- (1)Aşağıda sayılan hâller haksız rekabet hâllerinin başlıcalarıdır: a)Dürüstlük kuralına aykırı reklamlar ve satış yöntemleri ile diğer hukuka aykırı davranışlar ve özellikle;…. Madde 56 da “Haksız rekabet sebebiyle müşterileri, kredisi, meslekî itibarı, ticari faaliyetleri veya diğer ekonomik menfaatleri zarar gören veya böyle bir tehlikeyle karşılaşabilecek olan kimse; a)Fiilin haksız olup olmadığının tespitini, b)Haksız rekabetin men’ini, c)Haksız rekabetin sonucu olan maddi durumun ortadan kaldırılmasını, haksız rekabet yanlış veya yanıltıcı beyanlarla yapılmışsa bu beyanların düzeltilmesini ve tecavüzün önlenmesi için kaçınılmaz ise, haksız rekabetin işlenmesinde etkili olan araçların ve malların imhasını, d)Kusur varsa zarar ve zıyanın tazminini, e)Türk Borçlar Kanununun 58 inci maddesinde öngörülen şartların varlığında manevi tazminat verilmesini isteyebileceği düzenlenmiş kararların ilanının talep edebileceği öngörülmüştür.
Davacı vekili tarafından davalı tarafça marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet fiilinin işlemekte olduğu ifade edilmiştir. Bu kapsamda somut olayımızda haksız rekabet ve marka hakkına tecavüz şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin incelenmesinde fayda vardır.
Davacıya ait tescilli … markasının dosyaya sunulan ve yukarıda izahı yapılan delil ve değerlendirmeler kapsamında tanınmış marka olduğu izahtan varestedir.
Davacı tarafın “… isimli oyuncak eşya ve hediyelik eşya satan web sitesinde, davaya konu “… ” isimli oyuncağı sergilendiği ve … altında satışa sunulduğu, alan adı sahibi ve site yöneticisinin davalı taraf olduğu tespit olunmuştur. Yukarıda izah olunduğu üzere marka tescilinden doğan haklar münhasıran marka sahibine ait olduğu gözetildiğinde internet üzerinden tescilli marka kullanılmak suretiyle satış vs yapılmasının marka hakkına tecavüz teşkil edeceği ve marka sahibinin SMK 7. Maddesi kapsamında önleme hakkının bulunduğu, tazminat şartlarının oluştuğu, yine yukarıda izahı yapıldığı üzere davalı eylemlerinin haksız rekabet teşkil ettiği, yine bu kapsamda önleme ve tazminat şartlarının oluştuğu sonucuna ulaşılmıştır.
Tüm dosya kapsamı, sunulan deliller, bilirkişi raporları bir bütün olarak değerlendirildiğinde; sunulan rapor içeriklerindeki tespitler ve izahı yukarıda yapılan gerekçelerle davalı kullanımlarının davacıya ait … nolu “…” ibareli markasına ve “…” tiplemesinin eser niteliği dikkate alınarak davacının Fsek kapsamındaki mali ve manevi haklarına tecavüz ve haksız rekabet teşkil ettiğinin tespitine, markaya tecavüzün, haksız rekabetin ve eser sahipliğine dayalı haklara tecavüzün durdurulmasına, men’ine, bu kapsamda davalıya ait … sitesinden davaya konu ürünlere ilişkin görsellerin kaldırılmasına, aksi takdirde siteye erişimin engellenmesine, TBK 50 maddesi de gözetilerek maddi tazminat talebinin kısmen ve manevi tazminat taleplerinin (markaya tecavüz ve haksız rekabet kapsamında ayrıca maddi ve manevi tazminat takdir olunamayacağı esasen tek bir eylemle markaya tecavüz, haksız rekabet ve eser sahipliğinden kaynaklı haklara tecavüzün oluştuğu dikkate alındığında taleplerin davacıyı en fazla tatmin edecek olduğuna kanaat getirilen FSEK 68 kapsamındaki hesaplama üzerinden değerlendirilmesi gerektiği kanaatiyle ) tümden kabulüne karar vermek gerekmiş, eylemin kapsam ve niteliği dikkate alındığında yerinde görülmeyen ilan talebinin reddine karar vermek gerekmiştir.
FSEK m. 68 Telif Hakkı Tazminatı Rayiç Bedelin Üç Katı
Senaryoda Eser Sahipliği, Senaryoda Telif İhlali 5377
Telif Hakları İhlali ve Yoksun Kalınan Karın Tazmini 11-71
