Somut uyuşmazlıkta, davacının MR bölümünde çalıştığı dönem bakımından, dosya Türkiye Atom Enerjisi Kurumu’na gönderilerek, dosyada mevcut teknik bilirkişi raporları da değerlendirilerek davacının MR bölümünde çalıştığı 01/01/2011-04/07/2013 tarihleri arasında radyasyona maruz kalıp kalmadığı, buna bağlı olarak 3153 Sayılı Kanun döneminde ve bu Kanun’dan önceki dönemde Tüzük kapsamında kalıp kalmadığı, bu dönemlerde şua iznine tabi olup olmadığı hakkında, davacının çalışmakta olduğu MR bölümünün bilgisayarlı tomografi (BT) bölümüne yakınlığı da gözetilerek görüş bildirilmesi istenmeli, bildirilen görüşe göre şua izni talebi hakkında sonuca gidilmelidir.
Türkiye Atom Enerjisi Kurumu’nun görüş bildirmek için tamamlanmasını istediği eksiklerin mevcudiyeti halinde bu eksikler tamamlanarak bu kurumun görüşü temin edilerek sonucuna göre neticeye gidilmelidir.
Şua izni, radyolojik ışınlara maruz kalarak çalışan personele yıllık izin ücreti haricinde yılda 4 hafta olarak kesintisiz kullandırılan izindir.
Şua izni insan vücudunun radyasyondan, şuadan arındırılması için verildiğinden, bölüm bölüm kullandırılması mümkün değildir.
Davacının klasik röntgen bölümünde çalışırken radyasyona maruz kaldığı ve şua iznine hak kazandığı tartışmasız olduğundan, davacının klasik röntgen bölümünde çalışırken hak kazandığı şua izni hakkı hesaplanarak, yıllık izin haricinde kesintisiz yıllık 4 hafta şeklinde kullandırılmamış ise kısmi kullanımlar toplam hakkından düşülmeksizin hesaplanarak hüküm altına alınmalıdır.
YARGITAY
9. HUKUK DAİRESİ
E. 2017/10959
K. 2019/13946
T. 21.6.2019
DAVA : Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
KARAR : A-) Davacı isteminin özeti:
Davacı vekili, davacının davalıya ait işyerinde 10/01/2009 – 04/07/2013 tarihleri arasında radyoloji teknikeri olarak çalıştığını, davacının sürekli olarak fazla çalışması olduğunu, yasa ve yönetmelik gereği kesintisiz olarak kullandırılması gereken yıllık 4 haftalık şua izninin davacıya parça parça ve eksik olarak kullandırıldığını, kullandırılmayan izinlerin bedelinin ödenmediğini, çalışma temposu ve ortam gereği davacının iki kez düşük yaptığını, çalışma temposu ve fazla çalışmanın düzeltilmesi için davacının davalıdan bir çok kez talep ettiğini, fakat şartların değişmediğini, bunun üzerine dava dilekçesine ek olarak mahkemeye sunulan ihtarname ile iş sözleşmesinin haklı nedenle davacı tarafından sona erdirildiğini, davacının çalışma saatlerinin 08:00-17:00 saatleri arasında olduğunu, öğlen bir saat ara dinlenmesi olduğunu, davacının radyasyonlu ortamda çalışması nedeniyle, konuyu düzenleyen tüzük gereği çalışma saatinin günlük beş saatle sınırlı olduğunu, bu düzenlemeye rağmen günde 9 saat çalıştırıldığını, aynı tüzük gereği yıllık 4 hafta kesintisiz kullandırılması gereken şua izni hakkına sahip olduğunu, bu izinlerin hem eksik hem de aralıklı olarak davacıya kullandırıldığını, davacının dini ve mîllî bayramlarda çalıştırıldığını, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti, şua izni, fazla mesai ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.
Davalı vekili, davacının yıllık izin ve şua izninin ödenmediği yönündeki beyanlarının yersiz olduğunu, davacının fazla çalışma kaynaklı alacağının olmadığını, işyerinin kuruluş aşamasında davacı fazla çalıştırılmış olsa da bunun bedelinin davacıya ödendiğini, davacının yıllık 14 gün yıllık izin, 12 gün şua izni hakkı olduğunu bunun davacıya kullandırıldığını, davacının kullanmadığı izninin kalmadığını, davacının çalışması olmaması nedeniyle ulusal bayram genel tatil çalışma alacağı olmadığını, davacının iki kez düşük yapmasının işyeri ile ilgisi olmadığını, 2011 yılında yaşadığı sorunlu gebelik nedeniyle işi tek taraflı iradesi ile terk eden davacının 5 gün işe gelmediğini ve bu nedenle savunmasının alındığını, ardından riskli gebelik yaşadığı bu dönemde de çalışmayı düşünmeyen davacının 30/05-04/07/2013 tarihleri arasında izinlerini kullanarak izin bitimi iş başı yapmayıp iş akdini feshettiğini, izin alacağı ve fazla çalışma alacağını bu feshine bahane olarak ileri sürdüğünü, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, bilirkişi düzenlediği 22/10/2014 havale tarihli raporu ile 04/03/2015 havale tarihli ek raporunu mahkemeye sunduğu, yine davacının çalıştığı MR bölümünün 3153 Sayılı Kanun kapsamında bulunup-bulunmadığının tespiti bakımından alanında uzman bilirkişi refaketinde mahallinde mahkeme tarafından 07/05/2015 günü keşif yapılmış, keşif sonrası bilirkişi 26/05/2015 havale tarihli raporu ile 24/08/2015 havale tarihli ek raporunu mahkemeye sunduğu, dosyanın incelenmesinde davacının davalıya ait işyerinde 10/01/2009 – 04/07/2013 tarihleri arasında çalıştığı, kıdeminin 4 yıl 5 ay 24 gün olduğu ve son aylık brüt ücretinin ise 2.330,10 TL. olduğu, davalı vekilinin talep arttırımına karşı zamanaşımı def’i ileri sürmüş ise de kıdem tazminatı hakkın doğumundan itibaren 10 yıllık zamanaşımına tabi olduğundan kıdem tazminatının zamanaşımına uğramadığı, fazla mesai alacağı ile dini ve milli bayram alacağı için ise dava tarihinden geriye doğru 5 yıl gidildiğinde 06/01/2009 tarihi öncesinde çalışma bulunmadığından bu alacakların da dava tarihi itibariyle zamanaşımına uğramadığı davacı tarafça davanın HMK.nın 107. maddesi gereğince belirsiz alacak davası olarak açıldığı bu itibarla talep arttırım dilekçesinden sonra yapılan zamanaşımı def’inin nazara alınamayacağı anlaşılmakla fazla çalışma ve ulusal bayram genel tatil çalışma alacaklarına hükmedildiği, dosya kapsamına göre, iş sözleşmesinin 4857 Sayılı Kanun’un 24/ll-e bendi hükmü doğrultusunda davacı işçi tarafından haklı nedenle feshedildiği kanaati ile davacının kıdemi ve son ücreti dikkate alınarak kıdem tazminatı hesaplandığı, ispat hukuku açısından davacı fazla çalışma yaptığını ispatlamak zorunda olduğu, fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işçilerin işe giriş-çıkışını gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğinde olduğu, ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerektiği, bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabileceği, dosya kapsamına ve davacının çalıştığı yerin 3153 Sayılı yasa kapsamında yer almadığına ilişkin bilirkişi raporu birlikte değerlendirildiğinde; davacının her iki haftada bir 45,5-45=0,5 saat fazla mesai yaptığı, diğer hafta ise haftalık 45 saati aşan çalışması olmaması nedeni ile fazla çalışması olmadığı kanaati ile hesaplama yapıldığı, dosya kapsamı ve dinlenen tanık beyanlarına göre davacının röntgen bölümünde çalıştığı dönemde Kurban ve R. bayramlarının nöbetine karşılık gelen bir gününde ve diğer resmi tatil günlerinde her üç tatil gününden bir gününde çalıştığı, MR bölümünde çalıştığı dönemlerde ise resmi ve dini bayramlarda davacının çalıştığı bölümde çalışma olmaması nedeniyle çalışmasının olmadığı kanaati ile hesaplama yapıldığı, davacının kullandığı yıllık izinleri gösterir belgeler dikkate alındığında, davacının kıdemi gereği hak kazandığı yıllık ücretli izinlerin tamamını kullandığı ayrıca dosya kapsamına ve davacının çalıştığı yerin 3153 Sayılı Kanun kapsamında yer almadığına ilişkin bilirkişi raporu birlikte değerlendirildiğinde davacının şua izni alacağının da bulunmadığı anlaşıldığı, izah edilen gerekçelerle bilirkişi tarafından tanzim edilen 04/03/2015 tarihli ek rapor dosya muhteviyatına uygun ve karara dayanak teşkil edecek nitelikte görülmekle dava ve talep artırım dilekçesi dikkate alınarak davanın kısmen kabulüne karar vermek gerektiği gerekçesi ile yıllık izin ücreti ve şua izni alacağı talepleri haricindeki taleplerin kabulüne karar verilmiştir.
Somut uyuşmazlıkta, davacının MR bölümünde çalıştığı dönem bakımından, dosya Türkiye Atom Enerjisi Kurumu’na gönderilerek, dosyada mevcut teknik bilirkişi raporları da değerlendirilerek davacının MR bölümünde çalıştığı 01/01/2011-04/07/2013 tarihleri arasında radyasyona maruz kalıp kalmadığı, buna bağlı olarak 3153 Sayılı Kanun döneminde ve bu Kanun’dan önceki dönemde Tüzük kapsamında kalıp kalmadığı, bu dönemlerde şua iznine tabi olup olmadığı hakkında, davacının çalışmakta olduğu MR bölümünün bilgisayarlı tomografi (BT) bölümüne yakınlığı da gözetilerek görüş bildirilmesi istenmeli, bildirilen görüşe göre şua izni talebi hakkında sonuca gidilmelidir.
Türkiye Atom Enerjisi Kurumu’nun görüş bildirmek için tamamlanmasını istediği eksiklerin mevcudiyeti halinde bu eksikler tamamlanarak bu kurumun görüşü temin edilerek sonucuna göre neticeye gidilmelidir.
Şua izni, radyolojik ışınlara maruz kalarak çalışan personele yıllık izin ücreti haricinde yılda 4 hafta olarak kesintisiz kullandırılan izindir.
Şua izni insan vücudunun radyasyondan, şuadan arındırılması için verildiğinden, bölüm bölüm kullandırılması mümkün değildir.
Açıklanan nedenler ile davacının klasik röntgen bölümünde çalışırken radyasyona maruz kaldığı ve şua iznine hak kazandığı tartışmasız olduğundan, davacının klasik röntgen bölümünde çalışırken hak kazandığı şua izni hakkı hesaplanarak, yıllık izin haricinde kesintisiz yıllık 4 hafta şeklinde kullandırılmamış ise kısmi kullanımlar toplam hakkından düşülmeksizin hesaplanarak hüküm altına alınmalıdır.
Davacının MR bölümünde çalıştığı dönem bakımından, Türkiye Atom Enerjisi Kurumu’ndan şua iznine MR bölümünde çalışırken de hak kazandığının bildirilmesi halinde hak kazandığı dönem bakımından şua izni hakkı hesaplanarak, yıllık izin haricinde kesintisiz yıllık 4 hafta şeklinde kullandırılmamış ise kısmi kullanımlar toplam hakkından düşülmeksizin hesaplanarak hüküm altına alınmalıdır.
4-) Fazla mesai ücreti bakımından; Türkiye Atom Enerjisi Kurumu’ndan gelecek cevaba göre MR bölümündeki çalışmasının 3153 Sayılı Kanun /Tüzük kapsamında olduğunun anlaşılması halinde, MR kısmındaki 01/01/2011 sonrası çalışma dönemleri bakımından fazla mesai alacağı buna göre yeniden hesaplanmalı, bulunacak sonuç, halihazırda eldeki hükme esas bilirkişi raporunda röntgen bölümündeki 31/12/2010 tarihine dek olduğu tespit edilen fazla mesai alacağına eklenerek sonuca gidilmelidir.
Atom Enerjisi Kurumu’ndan gelecek cevaba göre MR bölümündeki çalışmasının 3153 Sayılı Kanun /Tüzük kapsamında olmadığının anlaşılması halinde fazla mesai sürelerine ilişkin hesaplama halihazırda eldeki hükme esas bilirkişi raporundaki gibi kabul edilmelidir.
Bu incelemeler esnasında, dosyadaki bordrolardaki fazla mesai ücreti tahakkuklarının neticeye etkisi olup olmadığı, var ise nasıl bir etkisi olduğu bordrolar tek tek değerlendirilerek sonuca gidilmelidir.
5-)Ulusal bayram genel tatil ücreti ve zamanaşımı bakımından;
Dava tarihi ve davacının işe başlama tarihi itibari ile eldeki davaya konu işçilik alacaklarında dava zamanaşımı mevcut değildir.
Islah zamanaşımı bakımından ise dava dilekçesi belirsiz alacak davası şeklinde açıldığı için eldeki davaya konu alacaklarda ıslah zamanaşımının gerçekleşmesi de mümkün değildir.
Mahkeme gerekçesinde dava dilekçesinin belirsiz alacak davası şeklinde olduğu bu nedenle ıslaha karşı zamanaşıının gözetilmeyeceğinin açıklanmasına rağmen ulusal bayram genel tatil ücreti alacağında ıslah zamanaşımına göre hesaplanan miktara hükmedilmesi hatalıdır.
